臺灣高等法院民事判決
108年度重上字第695號
上 訴 人 江信東
訴訟代理人 黃宗哲律師
詹順貴律師
吳姿徵律師
被 上訴 人 三邦實業有限公司
法定代理人 廖其隆
訴訟代理人 高奕驤律師
李怡潔律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年5
月8日臺灣新北地方法院106年度訴字第1277號第一審判決提起上
訴，聲請就假執行部分（拆屋還地部分），先為辯論及裁判，本
院於109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人就原判決主文第五項關於准、免假執行宣告部分之上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及 裁判，民事訴訟法第455條定有明文。原審於民國108年5月8 日判決上訴人應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地如原判 決附圖所示編號1191（1）部分面積57平方公尺、坐落同段1 193地號土地如附圖所示編號1193（1）部分面積21平方公尺 、坐落同段1194地號土地如附圖所示編號1194（Ａ）部分面 積642平方公尺、編號1194（3）部分面積45平方公尺、編號 1194（5）部分面積153平方公尺、編號1194（6）部分面積1 21平方公尺、坐落同段1195地號土地如附圖所示編號1195（ 1）部分面積6平方公尺、編號1195（2）部分面積1平方公尺 之地上物（門牌號碼：新北市○○區○○○路0段00號、45之1號 ，嗣經原審於108年7月12日裁定更正為新北市○○區○○○路00 號、45之1號，下合稱系爭地上物）拆除，將該部分土地（ 下稱系爭土地）騰空返還予被上訴人及其他全體共有人（即 原判決主文第1項）。並依兩造聲請分別准免宣告假執行後 （即原判決主文第5項），被上訴人業供擔保後，向原法院 民事執行處聲請假執行拆除系爭地上物等情，為兩造所不爭 執，且有原法院109年1月2日執行命令可稽（見本院卷第391 至394頁），上訴人對原判決提起上訴，聲請就關於假執行
之上訴，先為辯論及裁判，核符上開規定，應先敘明。二、上訴意旨略以：被上訴人未釋明其於本案判決確定前不為執 行，將受有何種難於抵償或計算之損害，且縱不拆除系爭地 上物及返還系爭土地，被上訴人亦僅受有相當於租金之損害 ，非難於抵償或計算之損害，核與民事訴訟法第390條第1項 規定不符。伊確有使用系爭土地之合法權源，並自民國86年 起即以系爭地上物經營逸馨飲食店使用，如若拆除系爭地上 物，將致伊受有苦心經營多年之餐飮事業不能繼續經營及毀 壞原有之優美江南庭園式造景及建築等損害，皆無法回復原 狀或以金錢補償，不應許被上訴人假執行之聲請；縱認被上 訴人得聲請就拆屋還地部分為假執行，其在判決確定前不為 執行所受之損害，僅有相當於租金之損害，原審逕以系爭土 地公告地價新臺幣（下同）1億7572萬8000元作為伊之擔保 金額，顯屬不當等情，爰依民事訴訟法第455條規定，聲請 就假執行部分先為辯論。上訴聲明：(一)原判決主文第5項 關於假執行及免予假執行之宣告部分均廢棄。(二)上開廢棄 部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
三、被上訴人則以：原判決依民事訴訟法第392條第2項規定命伊 供擔保以代釋明，於法並無不合；上訴人未釋明其有何不能 回復之損害存在，與民事訴訟法第391條規定有違，況伊就 本件假執行已供擔保，上訴人可能遭受之損害，亦得以伊供 擔保之金額受償；原審以系爭土地起訴時之公告現值，核定 上訴人為免假執行所應供擔保之金額，於法並無違誤等語， 資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣 告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害 之釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執 行，此觀民事訴訟法第390條第2項規定即明；前開情形，如 被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應宣告駁回 原告假執行之聲請，同法第391條亦有明文。經查： ㈠兩造間請求拆屋還地等事件，被上訴人雖未釋明不為執行恐 受難於抵償或難於計算之損害，惟其既陳明在執行前願供擔 保而聲請宣告假執行（見原審卷㈠第12頁），依上說明，即 無庸為民事訴訟法第390條第1項之釋明。原審依同條第2項 規定，酌定相當之擔保金額，准被上訴人供擔保後得為假執 行，經核於法並無不合。上訴人主張：被上訴人未依民事訴 訟法第390條第1項規定釋明在判決確定前不為執行，恐受難 於抵償或難於計算之損害，不應准許宣告假執行云云，殊無 可採。
㈡本件屬財產權訴訟，上訴人因拆除系爭地上物所受損害，應
係系爭地上物所有權滅失及不能利用系爭地上物繼續營業所 失利益之損害，顯非不得以金錢賠償以回復原狀，原審就拆 屋還地部分（即原判決主文第1項部分）已命被上訴人以585 7萬6000元供擔保後始得假執行，縱上訴人受有損害，亦非 不得以被上訴人所供擔保金足額受償。上訴人既未釋明其將 因假執行恐受有不能回復之損害，核與民事訴訟法第391條 規定不符。原審復依上訴人聲請，准其預供擔保後免為假執 行，上訴人自可供擔保後免為假執行。上訴人主張：因拆除 系爭地上物假執行而受有不能回復之損害，應駁回被上訴人 假執行之聲請云云，亦無足取。
㈢原審依系爭土地於起訴時公告現值為每平方公尺16萬8000元 ，核算本件訴訟標的價額為1億7572萬8000元（即被上訴人 請求拆屋還地部分，至附帶請求不當得利部分，不併算價額 ，見原審卷㈤第215至216頁），則原審執此酌定相同金額作 為上訴人免為拆屋還地假執行所應供擔保之金額，亦無不當 。上訴人主張：被上訴人於確定判決前不為執行拆屋還地所 受之損害僅有系爭地上物占有期間受有相當於租金之損害， 因認原判決主文第5項酌定上訴人免為假執行之擔保金額過 高云云，洵非有理。至上訴人稱其占用系爭土地有合法權源 云云，核屬本案實體問題，與原判決第5項就拆屋還地部分 命兩造供擔保後分別為准、免假執行之諭知，是否合法無涉 ，併此敘明。
五、綜上所述，原判決就拆屋還地部分，准被上訴人為上訴人供 擔保5857萬6000元後得假執行，暨准上訴人預供擔保1億757 2萬8000元後免為假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決 此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件上訴人關於拆屋還地准、免假執行部分之上 訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日 民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 古振暉
法 官 胡宏文
正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
書記官 陳永訓
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