臺灣高等法院民事判決
108年度上更二字第139號
上 訴 人 李美霞
訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師
被 上訴 人 蘇文松
訴訟代理人 黃曉妍律師
複 代理人 孫全平律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國101年12
月19日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2574號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經本院前審判決後，最高法院第二次發回
更審，本院於中華民國109年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人應另給付上訴人新臺幣參拾萬零參佰伍拾肆元。上訴及其餘追加之訴，暨假執行之聲請均駁回。第二審及發回更審前第三審訴訟費用除確定部分外（含追加之訴），由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審以 其所溢還之借款，致被上訴人受有不當得利，請求被上訴人 給付新臺幣（下同）53萬8,000元，嗣以另有溢還43萬7,354 元之借款，而依不當得利之法律關係，追加請求被上訴人給 付43萬7,354元，就被上訴人借款之金額及上訴人清償之金 額為何，追加之訴與原訴之主要爭點有其共通性，各請求利 益之主張在社會生活上可認為關連，並得就原請求訴訟及證 據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得 期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以 解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其基礎事實應 屬同一，依前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審提起反訴主張：伊向被上訴人借款625 萬7,35 9 元，已清償683 萬4,550 元，溢還款項，爰依不當得利之 法律關係，求為命被上訴人給付53萬8,000 元本息，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日，即民國（下同）101 年4 月20日起 算法定遲延利息之判決（上訴人於原審原反訴請求被上訴人 給付57萬7,191 元本息，經原審判決駁回後，上訴人就逾上 述金額本息敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。並追加請
求以：伊與被上訴人間借貸關係自93年以前即開始，伊已全 數清償，被上訴人尚溢領款項，爰依不當得利之法律關係， 追加請求被上訴人再給付43萬7,354 元，及自追加狀繕本送 達翌日，即102 年8 月2 日起算之法定遲延利息等語（原追 加請求給付149 萬16元本息，逾上開43萬7,354 元本息部分 ，經前審判決駁回後，因不得上訴第三審，已告確定）。又 被上訴人於前審追加請求67萬5,000元（下稱系爭借款）， 業經前審以追加不合法，裁定駁回，不得再行抵銷。又伊已 交由被上訴人返還蘇淑華系爭借款，系爭借款債權業經清償 而消滅，蘇淑華已無從讓與系爭借款債權，被上訴人無從行 使其抵銷權。退步言之，兩造間另有工程款爭議訴訟（下稱 系爭另案訴訟），被上訴人將系爭借款債權列為自己之債權 而為扣抵，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度 訴字第1257號（下稱1257號案）判決為實體認定，被上訴人 雖於上訴後（本院103年度上字第450號案，下稱450號案） 撤回此部分之攻擊防禦方法，惟此為其言詞辯論終結前得提 出而未提出，於系爭另案訴訟判決確定，即生遮斷效，自不 得於本件另行確定或重新評價，致既判力失其意義等語置辯 ，於本院上訴聲明：㈠原判決關於下列第㈡項部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人53萬8,000元，㈢被上 訴人應另給付上訴人43萬7,354元。㈣並願供擔保為假執行之 宣告（利息部分未據聲明請求，應為訴之減縮，非本院審理 範圍）。
二、被上訴人抗辯稱：上訴人曾向訴外人蘇淑華借款67萬5,000 元（即系爭借款），蘇淑華已將系爭借款債權讓與予伊，縱 認上訴人因溢還借款而對伊有不當得利債權，亦以系爭借款 債權為抵銷，並指定先抵充上訴人於原審反訴請求之53萬8, 000元，再抵充於前審追加請求之43萬7,354元等語置辯。於 本院上訴答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回【被上訴人於原 審主張上訴人向伊借款如前審判決附表一所示371 萬8,954 元及前審判決附表二所示351 萬8,554 元，共723 萬7,508 元，上訴人陸續清償如前審判決附表三所示592 萬6,820 元 ，請求上訴人給付77萬1,958 元，及自起訴狀繕本送達翌日 ，即101 年4 月13日起算法定遲延息之判決（被上訴人原請 求上訴人給付131 萬688 元本息，原審判決命上訴人給付38 萬1,958 元本息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就39萬 元本息敗訴部分、上訴人就敗訴部分，各自提起上訴，被上 訴人逾上述77萬1,958 元本息敗訴部分未上訴，已告確定） 。又於本院前審以上訴人另向伊借用如前審判決附表五所示 票據款項及如前審判決附表七所示款項，追加請求上訴人再
給付110 萬5,484 元，及自102 年2 月19日起算之法定遲延 利息（前審駁回被上訴人請求77萬1,958元本息及再給付110 萬5,484元本息部分，被上訴人提起上訴，業經最高法院駁 回其上訴，已非本院審理範圍）】。
三、本院之判斷：
㈠查上訴人向被上訴人借貸如前審判決附表一、附表二、附表 五、附表七所示之金額，經上訴人清償如前審判決附表三所 示金額加計7,000元、附表四、附表六所示之金額，依兩造 同意優先抵充借款在先之債務，上訴人已清償全部借款，尚 溢還97萬5,354元（計算式：538,000＋437,354＝975,354）， 上訴人得依不當得利法律關係，請求被上訴人返還等情，為 兩造所不爭執（見本院卷第79、80頁），堪予認定。 ㈡被上訴人主張上訴人曾向訴外人蘇淑華借款67萬5,000元，蘇 淑華已將系爭借款債權讓與予被上訴人，得以系爭借款債權 與上訴人對被上訴人之不當得利債權為抵銷等語，並於本院 更一審以106年10月20日追加起訴狀檢附債權讓與證明書， 以追加狀繕本送達將此債權讓與之情事通知上訴人，有該追 加狀及債權讓與證明書可按（見本院更一審卷第105至109頁 ），依民法第294條及第297條之規定，應已發生債權讓與之 效力，被上訴人即得以系爭借款債權之債權人地位，行使抵 銷權。又查證人蘇淑華於原審到庭證述：與上訴人間之借款 都沒有簽立借據，有時口頭會說大概多久會還，有時則沒有 說，但大部分都有還，只有差一筆另外的60幾萬元，被上訴 人已經代替上訴人先還我了等語（見原審卷㈠第223頁反面） ，其所稱尚差一筆之60幾萬元之借款，依兩造對帳之結果（ 詳後述），應即指系爭借款無訛。足見系爭借款確存在於蘇 淑華與上訴人間，且因上訴人尚未清償，蘇淑華於被上訴人 代償後讓與系爭借款債權等情，堪屬信實。上訴人原主張系 爭借款為友和營造有限公司（下稱友和公司）與蘇淑華間之 借款，非個人借款，嗣又稱業已將款項交由被上訴人返還蘇 淑華而為清償云云，惟均未能提出證據以實其說，自無可採 。
㈢按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項定 有明文。抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條 所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之 效果，原不待對方之表示同意；且對於他方主張之請求，提 出抵銷之抗辯，只須其對他方確有已備抵銷要件之債權即可 ，縱已另案起訴請求，亦不影響其抵銷權之行使（最高法院 50年台上字第291號裁判先例、67年台上字第1647號裁判先
例要旨可參）。此與將備抵債權於訴訟中為訴之追加，應符 合民事訴訟法第255條、第446條規定之要件不同。查被上訴 人所受讓系爭借款債權，與前述上訴人之不當得利債權，均 屬金錢債權，亦無性質上不適於抵銷之情形，依前揭說明， 被上訴人自得為抵銷。至被上訴人於本院更一審時追加請求 上訴人給付系爭借款債權，雖經本院更一審認其要件不符合 上開要件，而於107年5月30日裁定駁回其追加，固有該裁定 可憑（見更一審卷第302頁正反面），然被上訴人之追加不 合法，與其抵銷權行使合法與否無涉，上訴人執此抗辯被上 訴人不得再行使抵銷權云云，即無可採。
㈣上訴人另抗辯系爭借款債權已經系爭另案訴訟實體認定，縱 被上訴人於上訴後撤回此部分之攻擊防禦方法，惟此為其言 詞辯論終結前得提出而未提出，於系爭另案訴訟判決確定， 即生遮斷效，自不得於本件另行確定或重新評價，致既判力 失其意義云云。惟：
⒈查系爭另案訴訟為上訴人與友和公司訴請被上訴人結算工程 款債權，被上訴人原將系爭借款債權列為編號13「原告（即 上訴人）尚欠蘇淑華之款項【被告（即被上訴人）已代付】 67萬5,000元」作為扣抵上訴人請求之項目（見1257號案卷㈠ 第230頁），並經上訴人於該案中對帳後表列為無意見（見1 257號案卷㈠第295頁、卷㈢第53頁），案經一審法院認定加計 系爭借款債權後，被上訴人得扣抵之金額為3,657萬7,150元 等情，詳見1257號案判決第12、13頁（本院卷第35至51頁） 。嗣經兩造各自上訴後，被上訴人以系爭借款並非其對上訴 人或友和公司之債權，撤回而不再列為扣抵款項（即蘇文松 之總支出）等情，有被上訴人於系爭另案訴訟107年4月25日 陳述意見狀可按（見450號案卷五第104、108頁）；二審法 院因而認定被上訴人得抵扣金額為3,590萬2,150元等情，詳 見450號案判決第5、6頁（本院卷第53至63頁）。比較一、 二審判決所認定被上訴人得抵扣金額，其差額即為系爭借款 金額67萬5,000元（計算式：36,577,150－35,902,150＝675,0 00）。足見系爭借款債權並未列為系爭另案訴訟確定終局判 決之訴訟標的，復未經該確定終局判決就抵銷成立與否為裁 判，自不生民事訴訟法第400條第1項、第2項之既判力。上 訴人以系爭借款債權已經系爭另案訴訟實體計算認定，不得 於本件再為抵銷云云，即無可採。
⒉按確定判決之既判力，依民事訴訟法第400條第1項規定，僅 於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。故當事人之一造 以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時 ，他造雖應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論
終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與 該確定判決意旨相反之主張；惟此既判力積極作用之「遮斷 效」，必以訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經裁判 者，始足當之（最高法院103年度台上字第847號判決先例可 參）。舉例而言，如訴訟標的之權利或法律關係具有得撤銷 、解除或終止之事由者，與法律行為之無效，同屬附著於訴 訟標的權利或法律關係本身之瑕疵，在事實審言詞辯論終結 前，就撤銷、解除或終止權等形成權之行使如無法律上之障 礙，則因判決之確定，該等瑕疵即被滌清，其後即不得主張 其行使權利之效果，而對經確定之權利或法律關係加以爭執 （有最高法院104年度台上字第2116號判決先例可資參照） 。至於抵銷作為訴訟上之抗辯，則係被告對原告主張為訴訟 標的之請求，在訴訟上提出抵銷之對待請求抗辯，與附著於 訴訟標的法律關係本身事實、法律上及證據上之攻擊防禦方 法，並無關聯，而屬應另行獨立判斷之法律關係，故民事訴 訟法第400條第2項始另賦予訴訟上抵銷之對待請求，以主張 之額為限之既判力規定。是於確定判決言詞辯論終結前，固 有得提出抵銷之抗辯，而未為提出，自不生確定判決之既判 力、遮斷效或爭點效。查被上訴人於系爭另案判決中，已撤 回以系爭借款債權作為訴訟上之抵銷抗辯，且經上訴人同意 ，而未審認被上訴人實體法上抵銷權行使之適法與否，業如 前述，被上訴人於本件以系爭借款債權為抵銷，依前揭說明 ，自無違該確定判決之遮斷效可言。上訴人抗辯被上訴人於 言詞辯論終結前得提出而未提出，於系爭另案訴訟判決確定 ，即生遮斷效，自不得於本件另行確定或重新評價，致既判 力失其意義云云，即無可採。
㈤又被上訴人以系爭借款債權為抵銷，並指定先抵充上訴人於 原審反訴請求之53萬8,000元，抵銷後系爭借款債權尚餘13 萬7,000元（計算式：675,000－538,000＝137,000），再行抵 充上訴人於前審追加請求之43萬7,354元，系爭借款債權全 數抵銷後，被上訴人尚須返還上訴人不當得利之金額為30萬 354元（計算式：437,354－137,000＝300,354）。四、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給 付97萬5,354元，經被上訴人以系爭借款債權為抵銷抗辯後 ，尚得請求被上訴人返還30萬354元。從而，上訴人於原審 反訴請求不應准許部分（即53萬8,000元），原審為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖有不同， 結論並無二致，仍應予維持。上訴人上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加不當得利 ，請求被上訴人給付30萬354元，為有理由，應予准許，逾
此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本件上訴人於本院 勝訴部分，因未逾民事訴訟法第466 條第1 、3項規定得上 訴至第三審之金額，故經本院判決即為確定，而無宣告供擔 保為假執行之必要；至其敗訴部分，假執行則失所附麗，故 上訴人假執行之聲請均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第79條，判決如主 文。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 書記官 陳珮茹
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