臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1316號
上 訴 人 鄧渼霖
訴訟代理人 李子聿律師
被 上訴 人 鄭玉雪 住○○市○○區○○○街00巷0號 居同上市○○區○○路0段000號 余陳暖 住○○市○○區○○○路00巷00號
共 同
訴訟代理人 黃建雄律師
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國108年7月12日臺灣桃園地方法院107年度訴字第593號第一審
判決提起上訴，本院於109年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項減縮為上訴人應給付孫王文櫻新臺幣貳佰貳拾肆萬肆仟捌佰元及加計自民國一Ｏ七年九月四日起法定利息，並由被上訴人鄭玉雪代位受領新臺幣陸拾肆萬元本息，由被上訴人余陳暖代位受領新臺幣壹佰陸拾萬肆仟捌佰元本息。 事實及理由
一、被上訴人主張：伊等均為訴外人孫王文櫻之債權人，被上訴 人鄭玉雪有債權64萬元、被上訴人余陳暖有債權160萬4,800 元並各已取得執行名義，惟經聲請強制執行孫王文櫻之財產 ，發現其名下無任何財產，始查知孫王文櫻早於民國102年8 月15日，即已將所有不動產即坐落桃園市○○區○○段000地號 土地（權利範圍二分之一，下稱系爭土地）及其上門牌號碼 桃園市○○區○○街000號未辦保存登記建物（權利範圍二分之 一，下稱系爭房屋，合稱系爭房地），以買賣為登記原因移 轉予上訴人，顯係為脫產而通謀虛偽買賣，其債權行為及物 權行為均屬無效，然系爭房地事後既經上訴人移轉予善意之 魏秀美，上訴人已無從再將系爭房地回復予孫王文櫻，孫王 文櫻僅得請求上訴人負給付不能之損害賠償責任，惟孫王文 櫻始終怠於向上訴人為請求，伊等自得基於其債權人身分， 代位孫王文櫻行使權利。茲因系爭房地係由上訴人以新臺幣 （下同）600萬元之代價出售予魏秀美，以孫王文櫻之應有 部分二分之一計算，扣除上訴人曾為孫王文櫻向訴外人楊洪 萱桂清償債務60萬元後，上訴人仍應賠償孫王文櫻240萬元 等情，爰依民法第242條、第179條、第113條規定，求為命 上訴人給付孫王文櫻224萬4,800元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由被 上訴人鄭玉雪代位受領64萬元本息，由被上訴人余陳暖代位 受領160萬4,800元本息之判決（原判決命上訴人給付孫王文
櫻240萬元本息，並由被上訴人代位受領，被上訴人於本院 減縮其請求為命上訴人給付孫王文櫻224萬4,800元本息，並 更正其聲明如上）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：訴外人孫王文櫻係伊前配偶王文星之胞姐，而 系爭房地原所有權人即伊婆婆王劉連金於91年間表示要贈與 長孫即伊子王健有，並以買賣為原因就所有權移轉做預告登 記，嗣王劉連金死亡，由子女孫王文櫻及王文星繼承，故乃 以買賣為原因登記移轉予上訴人。孫王文櫻以買賣為原因借 名登記移轉予上訴人之法律行為，雖為通謀虛偽，但孫王文 櫻移轉之目的係為了履行王劉連金之協議，孫王文櫻與上訴 人間所隱藏之該項履行協議之行為仍為有效，伊自毋需將系 爭房地返還予孫王文櫻。且被上訴人縱使有債權存在，也早 已罹於消滅時效等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人均為訴外人孫王文櫻之債權人，並各已取得本票裁 定之執行名義。
㈡孫王文櫻於102年8月15日，以買賣為登記原因，將系爭土地 移轉登記於上訴人名下，並將系爭房屋之事實上處分權移轉 予上訴人。
㈢上訴人於104年10月2日以600萬元之代價，將系爭房地出售予 訴外人魏秀美，並將系爭土地移轉登記及將系爭房屋之事實 上處分權移轉予魏秀美。
㈣上訴人曾為孫王文櫻代向訴外人楊洪萱桂清償債務60萬元。四、本件爭點：
㈠被上訴人鄭玉雪主張對孫王文櫻有債權64萬元、被上訴人余 陳暖主張對孫王文櫻有債權160萬4,800元，有無理由?請求 權時效是否已消滅?
㈡被上訴人主張上訴人與訴外人孫王文櫻就系爭房地所為買賣 契約及物權行為，均因通謀虛偽意思表示而無效，有無理由 ？
㈢被上訴人主張依民法第242條、第179條、第113條之規定，訴 請上訴人給付孫王文櫻224萬4,800元本息，並由被上訴人鄭 玉雪代位受領64萬元本息，由被上訴人余陳暖代位受領160 萬4,800元本息，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人鄭玉雪主張對孫王文櫻有債權64萬元、被上訴人余 陳暖主張對孫王文櫻有債權160萬4,800元，有無理由?請求 權時效是否已消滅?
⒈被上訴人鄭玉雪部分：
按民法第197條第1項規定，侵權行為損害賠償之時效為2年；第129條第1項第3款、第2項第5款規定，時效因起訴或聲請強制執行而中斷；第137條第2項規定，因起訴而中斷之時效，自受確定判決時重行起算；第137條第3項規定，經確定判決所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年。查孫王文櫻自任會首，陸續招募2個互助會，約定在孫王文櫻位於高雄市○○區○○街00號之住處開標：甲會：含會首共50會，會期自99年6月25日起至103年7月25日止，每會會款1萬元，每月25日開標，採内標制（下稱甲會）。乙會：含會首共60會，會期自100年9月5日起至105年8月5日止，每會會款1萬元，每月5日開標，採内標制（下稱乙會，與甲會合稱系爭合會），冒用活會會員鄭玉雪之名義競標詐取會金，致其受有會款64萬元之損害，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年度訴字第211號105年2月25日民事確定判決，依民法第184條第1項前段規定，命孫王文櫻如數賠償，依上開規定，該侵權行為損害賠償請求權時效2年，因上開確定判決時效期間延長為5年。嗣自105年6月22日核發債權憑證時再重行起算，於110年6月22日始屆滿，鄭玉雪之請求權迄今仍未時效消滅。 ⒉被上訴人余陳暖部分：
⑴被上訴人余陳暖主張其就甲會參加1會、乙會參加6會，合計 共參加7會。詎孫王文櫻因財務週轉不靈，竟利用會員間不 盡相識及未全數到場參與競標之機會，分別冒標乙會5會， 其餘乙會的1會及甲會的1會則為未冒標，並於102年5月25日 開標時自行宣布止會。余陳暖被冒標之5會，因余陳暖並未 實際投標仍應視為活會，故余陳暖之7會均為活會。余陳暖 參加之甲會，自99年6月25日起至102年4月25日止，共支付3 5次之會款，共損失35萬元（計算式：10,000×35)。余陳暖 參加之乙會，自100年9月5日起至102年5月5日止，共支付21 次之會款，每一會損失21萬元，共損失126萬元（計算式：1 0,000×21×6)。系爭合會合計共損失161萬元，扣除收回死會 會款5,200元，尚損失160萬4,800元，孫王文櫻因此簽發系 爭本票給余陳暖等情，業據孫王文櫻對冒標余陳暖上開合會 於高雄地院104年度審訴字第1546號被訴偽造文書等案件坦 承不諱，經本院調上開刑事案卷查明，核無不符。上開刑事 案件判決亦同此認定。上訴人對此亦不爭執，是余陳暖主張 ，堪予採信。
⑵按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時 起，逾10年者亦同。損害賠償之義務人，因侵權行為受利益 ，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當 得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第1 項、第2項定有明文。查余陳暖主張依民法第184條第1項前 段侵權行為規定，請求孫王文櫻如數賠償，其請求權消滅時 效自余陳暖102年8月20日提出上開刑事案件告訴起算（見刑 事告訴狀臺灣高雄地方檢察署102年度他字第7253號卷1至14 頁）於104年8月20日屆滿，惟依上開規定，孫王文櫻因其詐 取會金之侵權行為而受利益，致余陳暖受有損害，於上開侵 權行為損害賠償請求權時效完成後，孫王文櫻仍應依不當得 利之規定返還，而不當得利之消滅時效為15年，迄未罹於時 效。
⒊承上，被上訴人鄭玉雪主張對孫王文櫻有侵權行為損害賠償6 4萬元、被上訴人余陳暖主張對孫王文櫻有不當得利160萬4, 800元，為有理由，且請求權未因時效而消滅。 ㈡被上訴人主張上訴人與訴外人孫王文櫻就系爭房地所為買賣 契約及物權行為，均因通謀虛偽意思表示而無效，有無理由 ？
⒈被上訴人主張訴外人孫王文櫻於上開時日，將系爭土地所有
權及系爭房屋事實上處分權移轉予上訴人，乃係通謀虛偽買 賣等情，業據其提出異動索引、土地登記謄本為證（見原審 卷一11頁），而上訴人對於孫王文櫻於上開時日以買賣原因 將系爭房地移轉予上訴人，係雙方通謀而為虛偽意思表示之 事實，並不爭執（見原審卷一218頁反面、卷二24頁反面、 本院卷33頁）。參以上訴人前因系爭房地之通謀虛偽買賣行 為，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑 ，經原審以104年度桃簡字第251號判決判處拘役30日，緩刑 2年確定，同此認定，此亦有上開檢察官聲請簡易判決處刑 書及刑事簡易判決足憑（見原審卷一296至297頁），自堪信 實。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項前段定有明文。查上訴人與孫王文櫻 既均明知彼此間無實際買賣系爭房地之真意，渠等就系爭房 地所為買賣契約及物權行為，依上開規定，自均為無效。從 而，被上訴人主張上訴人與訴外人孫王文櫻就系爭房地所為 買賣契約及物權行為，均因通謀虛偽意思表示而無效，即為 有理由，可以採憑。
⒊上訴人雖抗辯：王劉連金於91年間將系爭房地贈與王健有， 並以買賣為原因就所有權移轉做預告登記，嗣王劉連金死亡 ，由子女孫王文櫻及王文星繼承，故乃以買賣為原因登記移 轉予上訴人。孫王文櫻以買賣為原因借名登記移轉予上訴人 之法律行為，雖為通謀虛偽，但孫王文櫻移轉之目的係為了 履行王劉連金之協議，孫王文櫻與上訴人間所隱藏之該項履 行協議之行為仍為有效，伊自毋需將系爭房地返還予孫王文 櫻云云，然為被上訴人所否認，而上訴人迄未舉證以實其說 ，自不足採。
㈢被上訴人主張依民法第242條、第179條、第113條之規定，訴 請上訴人給付孫王文櫻224萬4,800元本息，並由被上訴人鄭 玉雪代位受領64萬元本息，由被上訴人余陳暖代位受領160 萬4,800元本息，有無理由？
⒈按民法第242條本文規定：「債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」其立法理 由為：「債權人得就債務人之財產受清償，是為通例。債務 人財產之增減，於債權人之債權有重大關係，故於債務人怠 於行使其權利時（例如債務人不向第三人索還欠款），應許 債權人為保全其債權起見，得以自己之名義，行使屬於債務 人之權利，以保護其利益。」債權人得否代位債務人行使權 利，應視其代位權行使要件是否具備而定，債權人如不代位 行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時
，債權人為有保全債權之必要，而得行使代位權；倘債之標 的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務 之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償， 若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減 損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要 件（最高法院88年度台上字第694號判決參照）。且此項代 位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不 以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判 上或審判外之行為，包括提起訴訟在內，債權人皆得代位行 使（最高法院69年度台抗字第240號裁判意旨參照）。 ⒉被上訴人鄭玉雪對孫王文櫻有債權64萬元、被上訴人余陳暖 主張對孫王文櫻有債權160萬4,800元，已如前述。其次，本 件前經被上訴人鄭玉雪執高雄地院105年度訴字第211號民事 判決及確定證明書為執行名義向高雄地院聲請對孫王文櫻為 強制執行結果，因孫王文櫻已無財產可供強制執行，以致未 能執行，由高雄地院核發105年6月22日雄院隆105司執儉字 第85982號債權憑證予鄭玉雪等情，此有債權憑證影本1 份 在卷可參（見原審卷一6頁），可見孫王文櫻確已陷於無資 力清償被上訴人債權之狀態，且被上訴人若不代位向上訴人 提起本件訴訟，顯亦無從保全渠等上開債權之圓滿受償，可 見被上訴人確有提起本件代位訴訟之必要。
⒊再者，孫王文櫻與上訴人就系爭房地通謀為虛偽之買賣行為 及物權移轉行為，依民法第87條第1項規定，其買賣當然無 效，孫王文櫻本得請求上訴人返還系爭房地，然因系爭房地 業經上訴人以600萬元價金出售予訴外人魏秀美，並完成系 爭房地之物權及事實上處分權移轉行為，為兩造所不爭執， 已屬不能回復原狀，孫王文櫻僅得依民法第215條之規定， 請求上訴人以金錢賠償其所受之損害。被上訴人主張上訴人 因不能回復系爭房地之所有權及事實上處分權，因而請求上 訴人為金錢賠償，即屬有據。茲因孫王文櫻就系爭房地享有 應有部分二分之一之財產權利，經以上開應有部分比例及系 爭房地所出售予魏秀美之價金數額為600萬元加以計算結果 ，孫王文櫻自得請求上訴人返還300萬元［計算式：600 萬元 ×1/2=300萬元］，經扣除上訴人先前曾為訴外人孫王文櫻代 償60萬元予楊洪萱桂之金額，孫王文櫻依法仍得向上訴人請 求返還240萬元之金錢賠償。是被上訴人訴請上訴人給付孫 王文櫻224萬4,800元本息，並由被上訴人鄭玉雪代位受領64 萬元本息，由被上訴人余陳暖代位受領160萬4,800元本息， 尚無不合。
⒋另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及 第203條分別定有明文。經查，上訴人對孫王文櫻所應負之 上開金錢給付義務，雖未經特約而無約定利率，被上訴人復 未能舉證證明孫王文櫻在本案起訴前曾有向上訴人為催告， 惟上訴人既經被上訴人代位起訴並為追加聲請狀繕本之送達 （見原審卷一279頁），依民法第229條第2項規定，自應自 上開繕本送達之翌日即107年9月4日起，對孫王文櫻負遲延 責任（見原審卷二22頁）。
六、綜上所述，被上訴人依民法第242條之規定，請求上訴人給 付孫王文櫻224萬4,800元，及自107年9月4日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人鄭玉雪代 位受領64萬元本息，由被上訴人余陳暖代位受領160萬4,800 元本息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 民事第一庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄧晴馨
法 官 曾錦昌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 書記官 高婕馨
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。