臺灣高等法院民事判決
108年度上字第1147號
上 訴 人 吳坤碧
趙品清
共 同
訴訟代理人 周耿德律師
被 上訴 人 賴榮彬
訴訟代理人 温思廣律師
上列當事人間撤銷信託等事件，上訴人對於中華民國107年12月1
8日臺灣基隆地方法院107年度訴字第258號第一審判決提起一部
上訴，本院於109年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張略以：原審共同被告富旺精密股份有限公司（ 下稱富旺公司）明知其積欠伊債務新臺幣（下同）400萬元 本息，竟於民國105年6月27日將其所有如附表一所示之不動 產（下稱系爭不動產），設定擔保200萬元如附表二所示之 普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。系爭抵押權登記 謄本記載擔保債權為105年6月23日之金錢消費借貸，惟上訴 人於原法院106年度訴字第161號訴外人臺中商業銀行訴請富 旺公司及上訴人塗銷所有權等事件（下稱另案），主張系爭 抵押權所擔保之債權為105年6月30日匯款之420萬元，該420 萬元債權與富旺公司提供門牌號碼臺中市○○區○○路00號房地 （下稱臺中不動產）設定500萬元抵押權(下稱臺中抵押權) 予上訴人所擔保之債權相同，而臺中抵押權既因清償而消滅 ，系爭抵押權所擔保之債權亦不存在，惟富旺公司怠於請求 上訴人塗銷，伊為保全債權代位富旺公司為之。爰依民事訴 訟法第247條第1項前段、民法第242條及第767條第1項中段 規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求上訴 人塗銷系爭抵押權（原審依被上訴人所請命上訴人塗銷系爭 不動產之信託登記部分，另駁回撤銷信託之債權及物權行為 ，兩造就敗訴部分均未聲明不服，不在本件審理範圍）。二、上訴人則以：富旺公司與訴外人汎翊實業有限公司（下稱汎 翊公司）負責人均為訴外人林文俊，其於105年6月23日間向 伊借款200萬元，提供汎翊公司所有門牌號碼桃園市○○區○○ 路000號2樓房地（下稱中壢不動產）設定擔保200萬元之抵 押權（下稱中壢抵押權），與系爭抵押權共同擔保同一200
萬元債權，伊於105年6月24日匯入汎翊公司160萬元及交付 現金40萬元。嗣中壢不動產經出售及償還第1順位抵押權後 ，伊尚有本金65萬8,309元及違約金63萬6,000元未獲清償， 是系爭抵押權所擔保之債權仍存在。至105年6月30日匯款42 0萬元係另筆借款，與本件不同，上訴人因時間久遠而混淆 ，致另案陳述有誤云云置辯。
三、原審判決確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，及 上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人就原判決 上開部分聲明不服，提起部分上訴，聲明：㈠原判決主文第 二、三項關於確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及命上 訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回。
四、被上訴人確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位債務 人富旺公司請求上訴人塗銷系爭抵押權登記；上訴人則否認 ，並以前詞置辯。本院之判斷如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言，縱其所求確認者為 他人間之法律關係，亦非不得提起。查，被上訴人主張其對 富旺公司有400萬元債權（原審卷第11至13、109至110頁)， 則系爭抵押權所擔保債權是否存在，對被上訴人得否就系爭 不動產取償之私法上地位，即有不安之狀態及受侵害之危險 ，此危險得以確認判決除去，是被上訴人提起本件確認訴訟 ，有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬 抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權 為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保 之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業 已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院 106年度台上字第2537號、105年度台上字第798號判決意旨 參照）。查：
⒈系爭抵押權於105年6月24日遞件（原審卷第541頁)，同年月2 7日登記，內容載明：「擔保債權種類及範圍：民國105年6 月23日之金錢消費借貸」，義務人兼債務人為富旺公司，權 利人為上訴人等情，有土地、建物登記謄本及設定聲請書在 卷可稽(原審卷第129、549頁、本院卷第209、211頁)。而上 訴人於另案關於確認系爭抵押權不存在及塗銷系爭抵押權登
記部分，上訴人經臺中商業銀行要求（本院卷第213頁）陳 報系爭抵押權設定借款證明書即本件被上證1（本院卷第167 至171頁），其上記載借款金額420萬元，並載明以系爭不動 產設定第3順位即系爭抵押權為借款擔保，又提出匯款420萬 元至富旺公司之匯款單（本院卷第173頁)，並於另案審理時 陳述：富旺公司於105年6月時要向我們借款，一開始要借20 0萬元，後續說要420萬才夠…等語，有筆錄可稽(本院卷第17 6頁)，足認富旺公司借款額度由200萬元增至420萬元，於10 5年6月24日送件聲請設定系爭抵押權時係200萬元，同年月2 7日登記完成後，因增加借款額度至420萬元，上訴人始於同 年月30日一次匯入富旺公司420萬元。另案亦因上訴人與富 旺公司有上開420萬元債權，而認定系爭抵押權所擔保之債 權存在，並駁回臺中商業銀行塗銷系爭抵押權之請求，有該 案判決可考（原審卷第527至536頁）。又另案判決對上訴人 有拘束力，自不得再為相異主張，則上訴人於本件翻異前詞 ，改稱系爭抵押權所擔保之債權係同年月24日匯入汎翊公司 160萬元之借款及現金40萬元共200萬元之債權，即中壢抵押 權與系爭抵押權共同擔保200萬元之借款，並非擔保匯入富 旺公司之420萬元云云，前後陳述不一，自無可取。 ⒉上訴人雖以時間久遠而混淆借款，致另案陳述有誤云云，固 提出借款切結書（本院卷第63頁）、領款收據（本院卷第65 頁）及匯入汎翊公司160萬元之匯款回條聯（本院卷第67頁 ），以抗辯系爭抵押權所擔保之債權確為匯入汎翊公司之20 0萬元借款云云。惟，上開借款切結書並無記載借款金額及 擔保標的，如何與系爭抵押權有關，實無可考；匯款回條聯 固說明上訴人已匯入汎翊公司160萬元，惟此部分款項，汎 翊公司提供中壢不動產為擔保，又如何以系爭抵押權共同擔 保，而領款收據亦無關於擔保物之記載，雖言已收到匯款16 0萬元及現金40萬元，亦難認即為系爭抵押權所擔保之債權 ；況汎翊公司以中壢不動產為擔保，向上訴人借款並設定中 壢抵押權，富旺公司以系爭不動產向上訴人借款並設定系爭 抵押權，兩家公司法人格各異，分別以名下不動產為擔保借 款，並無不合。是上訴人所提上開證物不足為其有利之認定 。
⒊再者，系爭抵押權為第3順位，第1順位臺灣銀行之最高限額 抵押權為516萬元（本院卷第215頁），而系爭不動產經鑑價 約值663萬餘元（原審卷第118頁），是系爭不動產已不足擔 保富旺公司原先借款之200萬元，遑論借款額度增至420萬元 ，是上訴人在另案陳明富旺公司追加臺中抵押權，與系爭抵 押權共同擔保420萬元借款，即屬合理。而汎翊公司之中壢
不動產於同年月23日遞件聲請設定抵押權（原審卷第221頁 ），同年月24日登記（原審卷第487頁），上訴人於登記當 日匯入汎翊公司160萬元，而系爭不動產於同年月24日遞件 聲請設定系爭抵押權，同年月27日完成登記，上訴人於同年 月30日匯入富旺公司420萬元，而臺中不動產則於同年7月1 日遞件設定臺中抵押權（原審卷第349頁），以上訴人將借 款匯入汎翊公司之前即設定中壢抵押權為擔保，豈有貸與金 額較大之420萬元匯入富旺公司之時，如無系爭抵押權供擔 保，形同無擔保之借款，此又不合借款擔保之情狀。 ⒋綜上，系爭抵押權與臺中抵押權所擔保係同一筆富旺公司向 上訴人所借之420萬元借款，與汎翊公司以中壢抵押權所擔 保之借款200萬元無關。而臺中抵押權所擔保之420萬元借款 ，業已清償而消滅，並塗銷該抵押權，有上訴人之清償證明 （原審卷第421、423頁）、塗銷聲請資料（原審卷第417至4 35頁）、異動索引（本院卷第102頁）可稽，則系爭抵押權 所擔保之債權亦因清償而消滅，是被上訴人請求確認系爭抵 押權所擔保之債權不存在，自屬有據。
㈢再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，債務人怠 於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行 使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有 明文。系爭抵押權所擔保之債權已不存在，既如前述，富旺 公司怠於依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押 權設定登記，而被上訴人為富旺公司之債權人，其為保全債 權，依民法第242條規定代位富旺公司請求塗銷系爭抵押權 設定登記，亦屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247條第1項前段、民法 第242條及第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權擔 保之債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有 理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用或聲 請之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 管靜怡
法 官 周祖民
附表一
土地： 地號 地目 面積 (平方公尺) 權利範圍 基隆市○○區○○段○○段00地號 建 118 602/21000 基隆市○○區○○段○○段00地號 建 17 703/10000 基隆市○○區○○段○○段00地號 建 71 703/10000
建號 基 地 坐 落 ---------------------------- 建 物 門 牌 樓層面積 （平方公尺） ------------ 附屬建物面積 （平方公尺） 權利範圍 基隆市○○區○○段○○段000 ○號 基隆市○○區○○段○○段00、 00、00、00、00、00、00、00、 00、00、00、00地號 --------------------------- 基隆市○○區○○路00號3樓之9 3層 合計：75.87 ------------ 陽台：8.54 全部
附表二
標的 收件日期 登記日期 權利人 債權額 比例 義務人兼債務人 義務人 擔保債權總金額 擔保債權種類及範圍 債務清償日期 約定利息 違約金 105年6月24日 105年6月27日 富旺公司 張郁琦 陳偲榕 無 附表一所示不動產 字號 登記原因 吳坤碧 2分之1 代表人兼債務人 200萬元 105年6月23日之金錢消費借貸 105年9月23日 遲延利息 逾清償期每日每萬元罰20元 105基信字第038510號 設定 趙品清 2分之1 林文俊 無
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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