臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第475號
上 訴 人 彭金勝
訴訟代理人 徐國楨律師
王俊翔律師
上 一 人
複 代理 人 張婷喻律師
白佩鈺律師
被 上訴 人 曾彭瑞杏
訴訟代理人 黃振洋律師
被 上訴 人 吳溪淞
訴訟代理人 黃敬唐律師
複 代理 人 劉尹惠律師
上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國10
7年4月9日臺灣新竹地方法院106年度訴字第110號判決提起上訴
，並為訴之變更，本院於109年2月25日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
確認曾彭瑞杏對吳溪淞就新竹市東區調解委員會一０八年民調字第一八四號調解筆錄所示新臺幣叁佰萬元債權不存在。變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。又在第二審為訴之變 更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所 為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判， 無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746 號判例意旨參照）。上訴人於原審請求：㈠確認被上訴人曾 彭瑞杏（下稱其名）於原法院105年度司執字第38332號執行 事件（下稱系爭執行事件）對被上訴人吳溪淞（下稱其名， 與曾彭瑞杏合稱被上訴人）所請求之新臺幣（下同）417萬 元債權不存在。㈡就門牌號碼新竹市○○路0段000○000號（指1 35、136建號及未辦保存登記部分《以實測為準》暨共有部分1 60、161建號與一切附屬建物；下稱系爭建物）及坐落新竹 市○○段000地號（面積511.82平方公尺，應有部分萬分之143 4；與系爭建物合稱系爭不動產）所為系爭執行事件應予撤 銷。嗣因被上訴人成立調解，曾彭瑞杏撤回系爭執行事件， 上訴人於民國108年12月25日在本院變更聲明，請求確認曾
彭瑞杏對吳溪淞在新竹市○區○○○○○000○○○○○000號調解筆錄 （下稱系爭調解筆錄）所示之300萬元債權（下稱系爭債權 ）不存在（見本院卷二第65頁）。上訴人係基於情事變更而 以他項聲明代最初之聲明，並經被上訴人同意（見本院卷二 第91頁），核與首揭規定相符，應予准許。上訴人變更之訴 既為合法，則原訴視為撤回，本院僅就變更之新訴為裁判， 合先敘明。
二、上訴人主張：伊對吳溪淞另案提起損害賠償訴訟，經臺灣新 竹地方法院（下稱新竹地院）105年度訴字第974號（下稱97 4號事件）判決吳溪淞應給付伊300萬元本息，並得供擔保為 假執行。詎曾彭瑞杏以其對吳溪淞有300萬元借款本息債權 存在，對吳溪淞聲請核發支付命令，並據以聲請系爭執行事 件，雖曾彭瑞杏因與吳溪淞成立調解而撤回系爭執行事件， 然系爭債權係被上訴人通謀虛偽所成立，實際上被上訴人間 並無債權債務關係存在，系爭債權影響伊對吳溪淞債權之受 償，爰提起本件訴訟等語。並聲明：確認系爭調解筆錄所示 之系爭債權不存在。
三、被上訴人則辯以：上訴人與吳溪淞間並無債權債務關係，上 訴人提起本訴並無確認利益。吳溪淞係於98年1月14日向曾 彭瑞杏借貸300萬元，並約定借貸期限、利息等事項，吳溪 淞有陸續還款予曾彭瑞杏，伊等就系爭債權並成立調解筆錄 ，吳溪淞亦依該調解筆錄約定還款，伊等並無通謀虛偽成立 系爭債權之意等語置辯。並聲明：變更之訴駁回。 四、兩造不爭執事項：
㈠彭金勝與吳溪淞間請求所有權移轉登記事件，經新竹地院101 年度訴字第515號判決吳溪淞應移轉不動產所有權，吳溪淞 不服提起上訴，本院以103年度重上字第699號判決駁回其上 訴，吳溪淞再提起上訴，經最高法院106年度台上字第2680 號廢棄發回後，經本院107年度重上更一字第41號審理後將 原判決廢棄，駁回彭金勝之請求，彭金勝不服提起上訴，現 由最高法院審理中。
㈡彭金勝訴請吳溪淞清償借款事件，經新竹地院以102年度訴字 第581號駁回彭金勝之訴，彭金勝不服提起上訴，本院以104 年度上字第385號廢棄原判決，判命吳溪淞應給付彭金勝216 萬8,000元本息，吳溪淞不服提起上訴，經最高法院以107年 度台上字第1937號廢棄發回後，現由本院以108年度上更一 字第78號審理中。
㈢系爭執行事件（債務人為吳溪淞）於108年12月19日就系爭不 動產所為第3次拍賣流標，現進入特別拍賣程序。 ㈣吳溪淞、曾彭瑞杏於108年7月15日在新竹市東區調解委員會
簽立調解筆錄，吳溪淞於108年7月19日償還第1期款項30萬 元後，曾彭瑞杏於108年7月22日具狀撤回系爭執行事件，但 因系爭執行事件之強制執行程序尚有其他債權人，故仍在繼 續執行中。吳溪淞賡續於108年8月14日、9月6日、10月15日 、11月14日、12月10日分別匯款5萬元至曾彭瑞杏設在新竹 第三信用合作社帳戶，計至目前為止，吳溪淞累計給付曾彭 瑞杏55萬元。
㈤借款契約書上曾彭瑞杏、吳溪淞及曾維燠之簽名均屬真正。 ㈥98年1月14日吳溪淞設在第一商業銀行東門分行之帳戶以現金 存入300萬元。
㈦吳溪淞分別於98年8月31日、99年10月22日、100年5月5日、1 01年12月27日、103年1月27日、104年6月30日、104年11月1 1日及105年5月6日各以匯款或現金支付100萬元、20萬元、1 0萬元、20萬元、30萬元、25萬元、10萬元及20萬元予曾彭 端杏。
五、上訴人主張系爭債權係被上訴人間通謀而為，被上訴人間並 無任何債權債務存在等語，為被上訴人所否認，並以上開情 詞置辯。玆就兩造爭點，分述如下：
㈠上訴人有無確認利益存在？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又按所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立 或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照 ）。查上訴人主張其對吳溪淞提起損害賠償訴訟，經新竹地 院974號事件判決吳溪淞應給付其300萬元本息，其並得供擔 保為假執行乙情，有974號事件判決可參（見本院卷二第229 頁至第236頁），上訴人另對吳溪淞請求清償借款，目前亦 由本院審理中（見不爭執事項㈡），且否認被上訴人間有300 萬元借貸契約存在，足徵上訴人與吳溪淞、及上訴人對被上 訴人間之債權債務存否，均有爭執。而吳溪淞除系爭不動產 外，僅有春源鋼鐵工業股份有限公司股票（業經臺銀綜合證 券股份有限公司鳳山分公司賣出得款1萬8,522元）、有限責 任新竹第三信用合作社股金債權5,000元，有系爭執行事件 卷可參，可見吳溪淞除系爭不動產外，其他財產並不足以清 償上訴人之債權。且曾彭瑞杏雖撤回系爭執行事件之聲請， 然系爭執行事件因另有他債權人而繼續執行（見不爭執事項
㈣），若曾彭瑞杏持系爭調解筆錄再參加分配，勢必影響上 訴人對吳溪淞之求償，致上訴人在私法上地位有受侵害之危 險，而此項危險得以對被上訴人提起否認系爭債權存在之確 認之訴予以除去，故上訴人提起本件訴訟，應有確認利益存 在。又系爭執行事件仍繼續執行中，且本件業經上訴人變更 為確認之訴，與本院另案105年度重上字第910號係第三人異 議之訴，且該案中強制執行程序已撤回之情形不同，故不能 比附援引，被上訴人據此辯稱本件亦無確認利益存在云云， 難以憑採。
㈡系爭債權是否存在？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號 判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人間系爭債權不存在 ，為被上訴人所否認，依上開說明，關於系爭債權是否存 在，應由被上訴人負舉證責任。
⒉被上訴人辯以曾彭瑞杏業於98年1月14日將現金300萬元借 予吳溪淞云云，並提出借款契約書、國泰世華商業銀行存 單結清銷戶利息計算查詢單（下稱存單結清查詢單）、新 竹第三信用合作社存摺存款交易對帳單（下稱交易對帳單 ）為證（見原審卷第107頁、第164頁至第165頁）。惟查 ：
⑴曾彭瑞杏於原審雖陳稱：借款契約書是在我家(東南街) 簽的，當時曾清興、我兒子曾維燠、女兒曾麗灼也在場 ，契約是曾維燠處理的，契約是當場書寫的，我家沒有 電腦，現場寫好，再去打字，我看到契約時，已經打好 字了，契約條件、利息及違約金都是吳溪淞提出來的， 吳溪淞一開始有依借款契約書約定付了幾個月的利息， 後來就沒有付了，我有用口頭向吳溪淞催討利息，吳溪 淞第1年還的款項都是還利息，這事情我都是交給曾維 燠處理。我是在曾麗灼要和吳溪淞離婚時，才知道吳溪 淞名下有系爭不動產等語（見原審卷第200頁至第209頁 ）；而吳溪淞於原審辯稱：借款契約書是在曾彭瑞杏家 裡簽的，當時曾清興、曾維燠、曾麗灼都在場，契約是 我打好字帶過去的，他們也認同就簽了，我沒有依照契 約約定繳納利息，我是久久才繳1次，98年8月31日給付 的100萬元，我有跟曾彭瑞杏說其中30萬元是還利息， 其他是還本金。他們在95年就知道我有系爭不動產，因 為我店面開幕時他們都有來，曾彭瑞杏沒有向我催討過 利息等語（見原審卷第220頁至第222頁、第227頁）； 曾維燠於原審則證稱：借款契約是在我家簽的，當時在
場的人有我、曾彭瑞杏、吳溪淞、曾清興、吳溪淞的太 太（即曾麗灼），契約是吳溪淞擬好帶現成的來我家， 吳溪淞講出來，曾彭瑞杏說好，就這樣寫了，後來吳溪 淞第1個月就沒有付利息，並沒有依約給付利息，是久 久才付一次，吳溪淞如果有還款，曾彭瑞杏會告訴我， 我會記一下，我們有口頭向吳溪淞催討還款。我去國稅 局查吳溪淞財產，才知道他名下有系爭不動產等語（見 原審卷第210頁至第214頁）。則簽立借款契約時，曾彭 瑞杏、吳溪淞、曾維燠既均在場，何以曾彭瑞杏就借款 契約書係如何製作，與吳溪淞、曾維燠所述不同；而就 吳溪淞借款後第1年究竟有無依借款契約書給付利息，3 人所述又不相同；另給付款項究竟是清償本金或利息， 吳溪淞與曾彭瑞杏所述亦不相同。吳溪淞於斯時固為曾 彭瑞杏的女婿（其於105年10月25日與曾麗灼離婚）， 然300萬元數目非小，衡情應無對還款及利息支付情形 不予聞問之理，然曾彭瑞杏卻對吳溪淞有無還款、何時 還款、係還本金或利息，未加關心，則被上訴人間有無 借貸合意，已有可疑。故難據曾彭瑞杏、吳溪淞、曾維 燠上開所述，即認曾彭瑞杏與吳溪淞間確有成立300萬 元借款契約，且曾彭瑞杏有交付借款一事為真。至曾彭 瑞杏辯稱其係因於原審進行當事人訊問時已84歲高齡且 重聽，故有記憶模糊、誤聽或誤解之情云云。然曾彭瑞 杏於原審陳稱時，均能針對問題回答，且對於其記憶不 清之事均會表示不記得，有該次言詞辯論筆錄可參（見 原審卷第209頁至第219頁），難認曾彭瑞杏於該次進行 當事人訊問所述，係因記憶模糊、誤聽或誤解所致，曾 彭瑞杏此部分所辯，無可憑採。
⑵借款契約書第1條固約定：「甲方（指曾彭瑞杏）願貸與 乙方（指吳溪淞）新台幣參百萬元正，並於簽訂本合約 同時甲方交付現金新台幣參百萬給乙方」等語，吳溪淞 並在空白處簽名表示簽收；惟交易對帳單除載明曾彭瑞 杏之帳戶曾於98年1月14日提領現金10萬元外，並無其 他匯款至吳溪淞帳戶或提領現金之記錄。而存單結清查 詢單雖載98年1月14日實付本利和分別為277萬元、8萬 元共計285萬元，然依曾維燠於原審證述：借款契約書 簽立當天領現金回來，曾清興有2張定存，200多萬元， 加上曾彭瑞杏的，應該是交300萬元給吳溪淞等語（見 原審卷第211頁），可知存單結清查詢單上所載285萬元 定存解約金應係曾清興所有，而曾彭瑞杏復未能證明何 以曾清興上開款項與其借予吳溪淞之300萬元有關，故
曾清興縱有於98年1月14日交予吳溪淞上開定存解約款2 85萬元，亦難認此即係曾彭瑞杏貸與吳溪淞系爭債權之 部分款項。是依曾彭瑞杏所提交付借款之證據，僅其於 98年1月14日提領10萬元現金乙情，與其所稱交付現金3 00萬元借款差距甚遠。此外，曾彭瑞杏又未能提出其他 證據證明有出借300萬元借款之資金來源，難認其於98 年1月14日有交付現金300萬元借款予吳溪淞乙情，故曾 彭瑞杏辯稱其有交付借款予吳溪淞云云，洵難採信。又 吳溪淞雖辯以98年1月14日曾彭瑞杏交付300萬元借款後 ，就存入自己帳戶云云，並提出第一銀行東門分行存取 款交易明細為證（見原審卷第108頁），然曾彭瑞杏既 未能提出其有交付現金300萬元予吳溪淞之證據，則吳 溪淞上開交易明細僅能證明有存入現金300萬至帳戶之 事實，但尚難以此證明該300萬元即其向曾彭瑞杏所借 之款項。
⑶至吳溪淞固分別有於98年8月31日、99年10月22日、100 年5月5日、101年12月27日、103年1月27日、104年6月3 0日、104年11月11日及105年5月6日各以匯款或現金支 付100萬元、20萬元、10萬元、20萬元、30萬元、25萬 元、10萬元及20萬元予曾彭端杏，為兩造所不爭執（見 不爭執事項㈦），然匯款原因眾多，上開所匯款項，無 法辨明係清償本金或利息，且與借款契約書第3條約定 「利息以新台幣每萬元月息150元計算，乙方應於每月1 5日給付甲方，不得拖欠。」（即每月利息4萬5,000元 ）之約定不符，故尚難僅因吳溪淞有於上開時間分別滙 款予曾彭瑞杏，即認係作為清償系爭債權之用。 ⒊綜上，被上訴人未能證明兩造就系爭債權達成借款合意， 且已交付借款，自難信被上訴人間有系爭債權存在。六、綜上所述，被上訴人無法證明系爭債權存在，從而，上訴人 請求確認系爭調解筆錄所示之系爭債權不存在，為有理由， 應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一論述必 要，併予敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 85條第1項，判決如主文。爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日 民事第三庭
審判長法 官 林玉珮
法 官 徐淑芬
法 官 朱美璘
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日 書記官 蔡宜蓁
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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