臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第181號
上 訴 人 周麗水
訴訟代理人 任俞仲律師
蔡喬宇律師
劉純增律師
被 上訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司
法定代理人 陳善忠
訴訟代理人 王舒薇
許進德律師
許峻鳴律師
陳思菱律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民
國107年1月8日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第97號第一審判
決提起上訴，本院於109年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、權利範圍十二萬分之一七四三之土地，及其上同段建號第○○○○號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號之○建物、同段建號第○○○○號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號地下二層、權利範圍二四分之三之建物，於民國一０二年十一月四日以臺北市古亭地政事務所中正一字第０八一０三０號共同設定登記，以被上訴人為權利人，以上訴人為義務人，擔保債權總金額新臺幣（下同）叁仟萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人之法定代理人於民國107年3月1日由邱怡仁變 更為陳善忠，有公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第143 至146頁），陳善忠具狀聲明承受訴訟（見本院卷第139至14 1頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊所有坐落於臺北市○○區○○段○○段000地 號之土地（權利範圍120000分之1743），及其上同段0000號 之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段00號0樓，權利範圍
全部）、同段0000號之建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段 00號地下2層，權利範圍24分之3）（下合稱系爭不動產）， 於102年11月4日經設定登記新臺幣（下同）3,000萬元之最 高限額抵押權（下稱系爭抵押權），以擔保訴外人暉大企業 股份有限公司（下稱暉大公司）對被上訴人之債務，惟伊就 系爭抵押權之設定完全不知情，被上訴人亦未曾向伊進行對 保，且102年10月31日之切結書及擔保物提供證（下分稱系 爭切結書、系爭擔保物提供證）均非伊所簽，伊並無以系爭 房地為暉大公司擔保債務之意思。縱認伊同意為暉大公司提 供擔保，然訴外人周志明已於104年1月22日向被上訴人借款 2,430萬元用以清償上開暉大公司之債務，伊不負擔保責任 。又周志明為上開借款時，被上訴人竟將系爭抵押權作權利 內容等變更，致系爭抵押權除擔保暉大公司對被上訴人之債 務外，尚擔保周志明對被上訴人之債務，然伊就此情均不知 悉，104年1月22日之切結書及確認書亦非伊所簽，印文雖為 真正，惟係遭人盜用，伊無需承擔任何擔保債務。而證人陳 逸宗、陳葦峻之證詞均無法證明102年、104年辦理系爭抵押 權設定及變更時，曾向伊本人進行對保等語。爰伊民法第76 7條規定，請求確認被上訴人就系爭不動產所設定之系爭抵 押權及所擔保之債權均不存在，及被上訴人應塗銷系爭抵押 權設定登記之判決。
二、被上訴人則以：系爭抵押權之抵押權設定契約及系爭切結書 、系爭擔保物提供證中上訴人之印文均為真正，上訴人主張 其印鑑遭人盜用，然迄未提出證據證明之，難謂已盡其舉證 責任。系爭抵押權之設定及簽約對保過程，經證人陳逸宗證 述甚詳，兩造間確有就系爭不動產設定系爭抵押權之意思合 致；而簽名之筆跡可能因生理、心理因素、外在環境及教育 訓練等影響有所變化，上訴人亦自承患有眼疾，確有影響其 簽名筆跡特徵之可能，內政部警政署刑事警察局（下稱刑事 警察局）所為之鑑定，尚不足認定系爭切結書、系爭擔保物 提供證非上訴人所簽署。又因暉大公司無法清償債務，遂由 當時最大股東周志明接續借貸，並仍以系爭不動產擔保該債 務，且104年之切結書及確認書均為上訴人親自簽署，亦有 承辦人陳葦俊親眼目睹。系爭抵押權之設定相關文件之印文 均為真正，並經現場對保，自客觀跡象及一般經驗法則可知 ，上訴人自始即知悉系爭不動產設定抵押權予伊，用以擔保 暉大公司、周志明之債務，上訴人提起本件訴訟乃意圖脫免 擔保責任，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人就上訴人所有之系爭不動產，於102年11月4 日以臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政所）中正一字 第081030號共同設定登記，以上訴人為義務人、被上訴人 為權利人，擔保權利價值3,000萬元之最高限額抵押權及 所擔保之債權均不存在。
㈢被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查系爭不動產於102年11月4日設定最高限額抵押權3,000萬 元予被上訴人，以擔保債務人暉大公司之債務。系爭抵押權 於104年1月22日經變更為共同擔保暉大公司及周志明之債務 。系爭切結書、系爭擔保物提供證上關於上訴人簽名之字跡 ，與上訴人當庭書寫筆跡、華南商業銀行股份有限公司（下 稱華南銀行）傳票、甲種活期存款往來約定書、華南銀行97 年1月16日更換取款印鑑申請書、94年全面換發國民身分證 申請書、印鑑變更登記申請書等文件關於上訴人簽名之字跡 ，經刑事警察局鑑定認為二者不相符等事實，為兩造所不爭 執，並有土地登記申請書、抵押權設定契約書、系爭切結書 、系爭擔保物提供證、抵押權變更契約書、104年之切結書 及確認書、刑事警察局108年1月14日刑鑑字第1078015202號 鑑定書等件可稽（見原審卷第30至32、51至53頁，本院卷第 279至281、286至288、149至152、282至285、315、317、19 3至195頁）。此部分事實自堪信為真實。上訴人主張：伊就 系爭抵押權之設定或變更均不知悉，伊並無與被上訴人達成 以系爭不動產設定抵押擔保暉大公司、周志明債務之意思合 致，相關文件亦非伊所簽等語，爰依民法第767條規定，請 求確認被上訴人就系爭不動產所設定系爭抵押權及所擔保之 債權均不存在；被上訴人應塗銷系爭抵押權之設定登記；惟 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點在於： ㈠系爭抵押權之設定登記及變更是否合法有效？ ㈡被上訴人與暉大公司、周志明間就系爭抵押權所擔保之債 權是否存在？
㈢上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？ 茲分述如下。
五、按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153條 定有明文。次按民法上之「保證」，乃債權人（被上訴人） 與保證人（上訴人）間所締結成立之契約，自應由雙方當事 人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始
足成立。被上訴人抗辯暉大公司向其借款，確有以上訴人為 連帶保證人，並提供上訴人所有之系爭不動產設定本金最高 限額3,000萬元抵押權予被上訴人，用以擔保該項借款等情 ，固據提出系爭抵押權設定契約書、系爭切結書、系爭擔保 物提供證附卷為證。惟上訴人主張，伊不知有系爭抵押權設 定之事，亦未在相關文件上簽名等語。經查：
（一）被上訴人抗辯系爭抵押權之抵押權設定契約及系爭切結書 、系爭擔保物提供證均經上訴人簽名蓋章，上訴人應負保 證人之責任等語。經本院調取上訴人於華南銀行之傳票影 本、甲種活期存款往來約定書、97年1月16日更換取款印 鑑申請書、94年換發國民身分證申請書、印鑑變更登記申 請書等資料（見本院卷第83至117、155至156-1、181至18 4、186至187頁），及上訴人於本院當庭書寫其姓名之筆 跡（見本院卷證物袋），與系爭切結書、系爭擔保物提供 證（見本院卷第149至152頁）送請刑事警察局鑑定，刑事 警察局於108年1月14日以刑鑑字第1078015202號函覆鑑定 書鑑定結果認系爭切結書、系爭擔保物提供證上「周麗水 」之簽名與上訴人前開送請鑑定之各類文書上之字跡不相 符，有刑事警察局鑑定書可稽（見本院卷第193至195頁） 。足證系爭切結書、系爭擔保物提供證上「周麗水」之簽 名並非上訴人本人所簽署。
（二）證人即上訴人之子周志明於原審證稱：「在暉大公司簽了 貸款文件後，陳冠豪說明天要我去哥哥家，我到了以後， 發現在客廳有陳冠豪、我哥哥、上海銀行的人員，陳冠豪 有跟我介紹有上海銀行的人，我看到桌上有一些文件，我 拿起來大概看一下，因為上海銀行的人員說他們趕時間， 就拿著文件走了。後來陳冠豪跟我說這是上海銀行來對保 的文件，我看到文件裡有我父親的名字，但我發現那不是 父親的簽名，陳冠豪告訴我說為了要讓貸款順利，他們找 人冒充父親，我質問我哥哥，他們說找人冒充、偽造我父 親的簽名…上海銀行的人離開後，從我哥哥的房間內走出 一個人，身高還滿高的，帶著毛線帽，看了我們一眼後就 離開了。我有問這個人是誰，陳冠豪說這是他找來冒充我 父親的人」等語（見原審卷第80至81頁）；證人即被上訴 人承辦102年系爭抵押權之人員陳逸宗於本院證稱：「（ 問：是誰向你提議暉大公司申貸案由周麗水擔任擔保物提 供人？）不記得，應該是周志明。（問：怎麼知道要去○○ ○路○段000-0號0樓向周麗水辦理對保？）周志明帶我去的 。（問：對保過程有無跟周麗水確認生日、身分證號碼、 戶籍地址等資料作身份查核？）沒有，因為一般只會確認
『你是否為周麗水本人』、『是周志明的爸爸』，我只記得這 樣。（問：周麗水是自己寫名字嗎?）是的」等語。由上 可知，被上訴人之承辦人員陳逸宗並不認識上訴人，在系 爭抵押權之設定過程中，陳逸宗並未與上訴人接洽過；對 保當日陳逸宗僅憑周志明所提供之身分證影本，以其上相 片比對房間內之人，而未當面向房間內之人確認其出生年 月日、身分證字號等年籍資料，尚難認定該房間內之人即 為上訴人本人，亦難認陳逸宗已對上訴人為對保之行為。 故上訴人主張其不知有系爭抵押權之設定，未見過系爭切 結書、系爭擔保物提供證等語，係屬可取。
（三）基上，上訴人於102年間陳逸宗就系爭抵押權設定之對保 當日既不在場，陳逸宗未曾被詢問上訴人是否願意為暉大 公司擔保債務，亦未告知上訴人抵押權設定登記之權利義 務，兩造間就保證契約係以系爭不動產設定抵押權擔保暉 大公司債務之「必要之點」，顯然意思表示並未合致，則 系爭抵押權之設立契約自屬未成立。雖系爭抵押權業經登 記完成，惟證人即承辦系爭抵押權設定登記之代書郭家富 證稱：有辦過系爭抵押權設定案件，但對上訴人完全沒有 印象，只有接觸過被上訴人承辦人員，相關證件資料均為 被上訴人承辦人員提供，不需要接觸抵押權人、抵押人或 債務人等語（見原審卷第80頁正背面），足見系爭抵押權 雖經登記，但上訴人與被上訴人之保證契約既未意思表示 合致，不能因已完成設定登記而認上訴人應負保證人之責 任。
（四）又上訴人與暉大公司並無任何關係，且高齡80餘歲，換有 眼疾，領有身心障礙手冊，有上訴人之個人基本資料查詢 結果、病歷紀錄表、身心障礙手冊可稽（見原審卷第18頁 ，本院卷第133至137頁），則上訴人何以願意擔任暉大公 司向被上訴人借款之擔保連帶保證人，並提供其所有之系 爭不動產為該借款設定抵押權，顯有悖於常情。縱認上訴 人有為暉大公司擔任保證人及提供系爭不動產設定抵押權 之意思，被上訴人已自承其於104年1月26日撥貸2,430萬 元予周志明，周志明另增加32萬8,154元，於同日匯款2,4 62萬8,154元至暉大公司帳戶，用以清償暉大公司之借款 債務等語(見本院卷第440頁），則暉大公司之借款債務已 因周志明清償而消滅，系爭抵押權亦因所擔保債權消滅而 消滅。
（五）被上訴人辯稱其於104年1月22日由承辦人陳葦竣依周志明 指示親至臺北市○○區○○○路○段000○0號0樓與上訴人對保， 並備齊變更抵押權所需文件後，轉交代書辦理抵押權變更
登記為擔保周志明對被上訴人之借款債務等語。惟查：證 人即被上訴人承辦人員陳葦竣於106年11月10日法務部調 查局基隆市調查站訊問時證稱：「104年間暉大公司無法 提供完整財務資料，…暉大公司大股東周志明要以個人房 貸方式，接續暉大公司貸款，擔保品仍是周麗水之系爭不 動產，我即以個人金融業務身分受理本案，…因這是接續 的貸款案，所以我104年1月22日對保時，並沒有針對擔保 品所有人周麗水對保，只針對周志明本人對保，104年1月 26日上海銀行將2,430萬元貸款撥入周志明帳戶後，聯同 當天該帳戶內32萬8,154元，一併用於償還暉大公司貸款 本息2,462萬8,154元。（問：你對保當天，未針對擔保人 周麗水對保，如何確認周麗水有為本貸款案提供擔保之意 思？）如我前述，這個貸款是接續暉大公司102年的貸款… 因此本案我只針對貸款人周志明部分進行對保。（問：10 2年10月間，周麗水係同意為暉大公司之借款提供擔保， 然104年1月間實際借款人為周志明，則104年1月怎可不再 對周麗水進行對保，以確認他為本案提供擔保之意思？） 因為時間久遠，我已經忘記我到底有沒有找周麗水對保。 」等語（見臺北地方檢察署106年度他字第3544號偵查卷 第297頁，本院卷第267至272頁）；陳葦峻並於本院證稱 ：「（問：周志明代償暉大公司債務時，你有無連絡周麗 水對保？確認周麗水願意提供擔保？）我並沒有聯絡周麗 水對保，但我是跟周志明說需要父親簽字，之後周志明就 與我約時間去對保，我去那裡主要跟周志明簽貸款契約書 ，在○○○路房子的客廳簽的。因為有二份文件需要周麗水 簽字，周志鵬跟我說，他父親年紀大了，不良於行，不方 便見客，所以希望把文件拿到房間裡面去簽字，是周志鵬 拿進去的。（問：你當天有無看到周麗水？）有。（問： 你何處看到周麗水？）我在房間門口看到周麗水在房間裡 ，他在房間裡坐在椅子上，周志鵬在旁協助他簽字，周志 鵬手指著該簽字的地方。（問：你如何對保？）我將需要 周麗水簽字的文件交給周志鵬後，由周志鵬拿到房間給周 麗水簽字，我在房門外確定周麗水樣貌並由其本人簽字。 （問：你站立的地方距離周麗水有多遠？）目測應二、三 公尺。（問：你看到側臉如何確定是周麗水本人？）因為 我有看到身分證上照片，確認是周麗水沒錯。（問：對保 當時有無跟周麗水拿身分證或確認生日、身分證號碼、戶 籍地址等資料作身份查核？）這個案子是從暉大轉過來給 周志明的借款，是一個延續同一筆的貸款案件，相關的資 料企業金融的同事李建邦已經有了，我是個人金融的承辦
人，所以當時已經有最新的周麗水身份證影本，因此當天 我並沒有看身分證正本，我也沒有問周麗水相關年籍資料 。（問：你有無問周麗水你是否為周麗水本人？）沒有。 （問：你對保當天有無問周麗水，是否願意提供他名下的 房子作為擔保品？）沒有問。（問：系爭切結書、擔保物 提供證上面的周麗水簽章是否你當天看到的周麗水所簽的 ？）章是在客廳時周志明交給我蓋的，簽名是周志鵬拿到 房間給周麗水簽的」等語（見本院卷第452至456頁）。由 上可知，陳葦峻就周志明借款之抵押權設定事宜，並未與 上訴人接洽，104年1月22日是周志明帶陳葦峻至○○○路， 由周志鵬將文件拿給房間內之人簽名，陳葦峻站在門口處 ，僅看到該人之側臉，並未詢問該人是否為周麗水本人， 亦未確認其年籍資料，及詢問是否願意擔任保證人之意願 等，而系爭切結書及系爭擔保物提供證上之周麗水印章則 是陳葦峻在客廳時，由周志明交給陳葦峻所蓋。顯難認陳 葦峻有對上訴人為對保之行為，且未告知上訴人擔任連帶 保證人及提供系爭不動產設定抵押權之旨，自難認上訴人 確實有以系爭房地為暉大公司及周志明擔保債務之意思， 而與被上訴人成立保證契約。
（六）被上訴人抗辯：系爭切結書、系爭擔保物提供證上關於上 訴人之印章係屬真正，上訴人應負保證人之責任云云；上 訴人固不爭執該印章為真正，但主張其印章係遭其子周志 明或周志鵬所盜蓋等語。按私文書經本人或其代理人簽名 、蓋章者，推定為真正，固為民事訴訟法第358條所明定 。惟「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三 人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三 人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章 、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事 項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行 為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿， 即認須由本人負表見代理授權人之責任。」（最高法院95 年度台上字第2426號判決意旨參照），而我國人民將自己 印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，所在多有， 而上訴人年事已高，患有眼疾，其子周志明、周志鵬雖未 與上訴人同住，但住在上訴人家附近（見本院卷第53頁） ，則上訴人將其印章交由周志明或周志鵬協助處理日常事 務，尚無悖於一般父子常情。是縱認上訴人於102年間曾 為借款人暉大公司提供系爭不動產設定抵押，惟此貸款債 務已於104年1月26日清償完畢。而104年周志明辦理另筆 個人貸款時，自證人陳葦峻之證詞可知，卷附之抵押權變
更契約書、104年之切結書及確認書內周麗水之印章係104 年1月22日周志明於客廳交付給陳葦峻所蓋，上訴人並未 同意提供系爭不動產設定抵押權作為擔保，尚難據此認定 上訴人即須負表現代理授權人責任。
（七）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。經查，被上訴人雖為系爭抵押權 之債權人，惟上訴人既未向被上訴人借款，亦未曾同意以 系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，用以擔保暉大公 司、周志明對被上訴人所負之債務，系爭抵押權所擔保之 債權債務關係並不存在，上訴人自得請求確認系爭抵押權 及所擔保之債權不存在；又系爭抵押權登記對上訴人就系 爭房地之所有權有所妨害，上訴人亦得依上開規定請求被 上訴人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條規定，請求確認被上訴 人以系爭不動產於102年11月4日以古亭地政所中正一字第 081030號登記，以被上訴人為權利人，以上訴人為義務人 ，擔保債權總金額3,000萬元之最高限額抵押權及所擔保 之債權均不存在。被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷 ，為有理由，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴部分 之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，應予准許。爰由本院廢棄改判如主文第 二、三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 曾部倫
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。