臺灣高等法院民事判決
107年度上易字第876號
上 訴 人 林詠界
訴訟代理人 洪榮彬律師
王明偉律師
陳麗玲律師
上 訴 人 林子淘
訴訟代理人 張逸婷律師
被上訴人 祭祀公業林德光
法定代理人 林炳榮
訴訟代理人 陳鄭權律師
複代理人 詹立言律師
訴訟代理人 何豐行律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107年5
月31日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第328號第一審判決提起
上訴，本院於109年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第六項關於命上訴人林詠界應給付被上訴人超過 「新臺幣貳萬參仟玖佰伍拾參元及自民國一零四年八月五日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國 一零四年八月一日起至返還前開占用土地之日止，按年給付 新臺幣壹萬零玖佰肆拾肆元」部分，及第八項關於命上訴人 林子淘應給付被上訴人超過「新臺幣肆萬貳仟零貳拾肆元及 自民國一零四年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，暨自民國一零四年八月一日起至返還前開 占用土地之日止，按年給付新臺幣壹萬玖仟肆佰伍拾陸元」 部分，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由上訴人林詠界負擔百分之三十六，餘 由上訴人林子淘負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按關於祭祀公業之訴訟，設有管理人者，得以該管理人名義 起訴或被訴，如祭祀公業之管理人業經法院查明，且經其向 法院表明身分及請求意旨，自難認該祭祀公業未經合法代理 ，而有起訴不合法之情形。經查：
㈠被上訴人於民國（下同）102年6月11日向主管機關即改制前 桃園縣蘆竹鄉公所申請核發派下全員證明書，嗣經該所於 102年6月13日公告派下全員系統表、派下現員名冊及不動產 清冊，並於102年7月25日核發派下全員證明書（包括派下現 員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）後，被上訴人即於 102年8月24日，經全體派下員39人中之27人以書面同意選任 林炳榮為管理人，並訂定規約，林炳榮並於102年8月26日向 該所申報「祭祀公業林德光管理暨組織規約」，並報備由其 為管理人，經該所於102年8月30日同意備查，有被上訴人 102年6月11日派下全員證明書申請書、派下員全員系統表、 派下現員名冊、該所102年6月13日公告、102年7月25日函、 林炳榮102年8月26日申請書、該所102年8月30日函、派下現 員名冊、規約訂定同意書、管理人選任同意書影本（見改制 後桃園市蘆竹區公所104年10月6日函附被上訴人申報檔案原 件、卷宗外放）、「祭祀公業林德光管理暨組織規約」影本 可稽（見本院卷二第67頁），合於祭祀公業管理條例第6、8 、16條第1 項規定。故被上訴人主張林炳榮為其法定代理人 ，即無不合。
㈡上訴人雖辯稱：被上訴人本係由各房推派代表共同擔任管理 人，且依日據時期土地登記資料所示，被上訴人之管理人有 林賜欽、黃應求、林福啟、林賜寅、林阿某。林炳榮明知各 管理人並無絕嗣情形，竟以不實之派下全員系統表記載派下 員僅為39人，據以向桃園市蘆竹區公所申請核發派下全員證 明書，其等選任林炳榮為管理人即不合法，林炳榮之法定代 理權有所欠缺云云。經查祭祀公業管理人之資格，習慣上並 無限制，選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見法務部編 印，台灣民事習慣調查報告，第775頁），故祭祀公業之管 理人非必為派下員。次查林炳榮提出之被上訴人派下現員名 冊、派下全員系統表，上訴人林子淘（下稱林子淘）均經列 名其中，而林炳榮持上開派下現員名冊向改制前桃園縣蘆竹 鄉公所申請核發派下全員證明書，經該所公告期滿無人異議 ，故核發包括派下全員系統表之派下全員證明書與林炳榮， 已如前述。則林子淘於公告期間內既無異議，衡情當已是認 上開名冊所載情節為真正。上訴人復未舉證證明上開派下現 員名冊有誤，是其辯稱林炳榮未經合法選任，不具被上訴人 管理人身分，本件起訴不合法云云，即屬無據。二、次按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己 之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決 之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律 關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其
當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義 務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體 上有無理由之問題。經查被上訴人主張上訴人無權占有桃園 市○○區○○○段○○○○段000○000○000地號土地（下稱系爭土地） 如附圖編號A1至A3、A5至A7、B1至B7所示，則其提起本件訴 訟，揆諸前開說明，於當事人適格之要件即無欠缺。至於被 上訴人是否為系爭土地所有人、上訴人是否為系爭建物之事 實上處分權人，乃實體上有無理由之問題，與當事人適格與 否無涉。次查依被上訴人主張之事實及訴訟標的法律關係為 形式上判斷，本件並非必要共同訴訟，且經本院審理後，認 為桃園市○○區○○○00號之1建物（下稱系爭22-1號建物）並非 上訴人林詠界（下稱林詠界）與七世祖林埤之全體繼承人公 同共有，桃園市○○區○○○00號之2建物（下稱系爭23-2號建物 ）並非林子淘與六世祖林賜欽之全體繼承人公同共有（詳如 後述），是上訴人辯稱：被上訴人未以上開全體繼承人為共 同被告，為當事人不適格云云，即屬無據。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為被上訴人所有，惟林詠界所有系 爭22-1號建物占有系爭土地如附圖編號A1至A3、A5至A7所示 ，林子淘所有系爭23-2號建物（以下合稱上開二建物為系爭 建物）占有系爭土地如附圖編號B1至B7所示，以及原審共同 被告林陳春、林子持、林子堅、林續月、林淑琪、林淑真、 林寶珠、林子鈕、林子煥、林子恩、林子德、林詠燸、簡林 素燕、林白漪、林美伶（下稱林陳春等15人）無權占有系爭 土地而受有不當得利，爰依民法第767條、第179條及繼承之 法律關係，求為判決如附表一所示（原審判決如附表二所示 ，上訴人就其等敗訴部分部分提起上訴。被上訴人及林陳春 等15人就其等敗訴部分均未聲明不服，已告確定）。並答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人家族九代世居系爭建物，系爭建物之事 實上處分權人為歷代繼承人，上訴人僅為繼承人之一，並無 事實上處分權。被上訴人於日據時期將其所有土地分割，並 訂有保管林分割請願合約字（下稱系爭分割合約）及分鬮書 ，由林德光之長子伯亨派下之次房林賜欽、林獅、林埤、林 喜及林阿港取得系爭土地，並由該房負責繳納田賦代金及地 價賦稅，被上訴人或其他宗親、派下員均無異議，顯見被上 訴人並非系爭土地所有人，且被上訴人所屬派下員間默示訂 立分管契約，上訴人有權占有系爭土地。系爭土地多為丘陵 ，生活機能與交通狀況不便，土地利用價值不高，上訴人縱 有不當得利，應以申報地價2%計算。且上訴人歷年來替被上
訴人繳交相關田賦代金及地價賦稅，自得主張抵銷等語，資 為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
三、兩造不爭執之事項：
系爭22號之1建物占有系爭土地如附圖編號A1至A3、A5至A7 所示，系爭23號之2建物占有系爭土地如附圖編號B1至B7所 示。
四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人是否為系爭土地所有人？㈡上訴 人是否為系爭房屋之事實上處分權人？㈢上訴人是否無權占 有系爭土地？㈣被上訴人得否請求上訴人拆除系爭地上物， 並返還相當於租金之不當得利？㈤上訴人所為抵銷抗辯有無 理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠被上訴人是否為系爭土地所有人？
系爭土地於36年5月21日經總登記所有人為被上訴人，有土 地登記謄本可證（見原審卷一第10至13頁），足證被上訴人 為系爭土地所有人。上訴人雖否認被上訴人為系爭土地所有 人，辯稱：被上訴人所有土地共83筆，由各房推派代表擔任 管理人，並自行管理各房所占有使用之土地，嗣於日據時期 大正4年3月20日由林德光所生二子伯亨、伯祿之派下訂立系 爭分割合約，約定由伯亨之次房林賜欽、伯祿之長房林阿某 擔任管理人，並約定：「次房林賜欽外四名（即林獅、林埤 、林喜、林阿港）拈得第四段山場壹所，址在二七坵仔茅仔 埔，東至林心匏山分水，西至德光祖墳東畔石釘，南至公田 寮後石釘，北至崙頂分水為界」，依桃園市蘆竹區草子崎一 帶GOOGLE地圖所示，約可推斷出系爭建物位於林賜欽等人所 分得土地上，由歷代祖先使用至今，並由該房負責繳納地價 稅、田賦代金及房屋稅云云，固據其提出系爭分割合約、地 圖示意圖（見原審卷一第217至222頁）、地價稅繳款書、田 賦代金繳納通知單、房屋稅繳納通知書影本（見原審卷一第 106至141頁）為憑。惟被上訴人否認系爭分割合約之真正， 則上訴人就此即應負舉證責任。經查上訴人並未舉證以實其 說，僅辯稱另案判決已認定該合約紙張為日據時期紙張云云 。然查被上訴人另案主張訴外人林添壽等人無權占有桃園市 ○○區○○○段○○○○段000地號等土地，向原法院起訴請求拆屋還 地，林添壽等人執系爭分割合約辯稱有權占有，業經原法院 另案以104年度訴字第441號判決認定林添壽等人無權占有上 開土地，並經本院另案認定系爭分割合約所載土地與上開土 地並無關聯，並以105年度上字第570號判決駁回林添壽等人 上訴確定，有該判決影本可按（見原審卷二第115至122頁）
。次查爭分割合約並未載明各房所分配之土地地號、實際使 用之面積與位置，無從證明上訴人之先祖已因分割而取得系 爭土地所有權。上訴人雖提出系爭土地與建物稅捐繳納憑據 ，惟據此僅足以證明上訴人持有該等憑據，尚不足以證明被 上訴人並非系爭土地所有人。是上訴人辯稱被上訴人並非系 爭土地所有人云云，即屬無據。
㈡上訴人是否為系爭房屋之事實上處分權人？ ⒈桃園市○○區○○○段○○○○段000地號土地於日據時期為林錫欽所 有，林賜欽死亡後，由其長子林牛、四子林彬、五子林魚分 別繼承取得應有部分各4/24，由林賜欽之次子林培之子林宗 令、林宗巖、林宗沃、林江村分別繼承取得應有部分各1/24 。36年5月21日土地總登記時，分別為林牛、林彬、林魚應 有部分各4/24、林宗令、林宗巖、林宗沃、林江村應有部分 各1/24，55年3月12日由林賜欽之六子林福南之子林清泉、 林清火分別繼承取得應有部分各4/24，有土地登記謄本影本 可稽（見本院卷二第238至240、243、245頁），則據此足證 林賜欽之遺產業經全體繼承人分割繼承完畢。至於林賜欽於 系爭土地上所興建未辦保存登記之建物（三合院），其右護 龍即林子淘所居住之系爭23-2號建物，雖無從辦理分割繼承 登記，惟依上開土地分配狀況及一般民間習慣，應認為亦經 全體繼承人協議分割完畢。
⒉林詠界雖於原審到庭結證稱：系爭22-1號土造建物為伊曾祖 父林賜石所興建，祖父林埤死亡後，留下來的土地由伊父親 林景墻與兄弟林景深、林景燀平分，至於該建物怎麼分配沒 有說，但因房屋太小，後來林景深、林景燀搬出去，僅有伊 與父親林景墻居住於該建物，稅籍證明書記載22號有包含22 -1號，原來的土造茅草屋倒塌後，由伊胞弟林詠燸重建為22 號鐵皮屋等語，有準備程序筆錄可稽（見原審卷二第70至71 頁）。惟林詠界嗣後改稱：房屋倒塌前是小三合院，兄弟分 家時，林景燀分得現在鐵皮屋所在處，林景深分得22-2號房 屋（已經倒塌），伊父親林景墻分得系爭22-1號土造建物等 語，亦有準備程序筆錄可稽（見原審卷二第71頁反面）。則 據此足證林賜石興建上開建物後，由林埤繼承，再由林埤之 子協議由林景墻取得其事實上處分權，並於林景墻死亡後由 林詠界單獨繼承。
⒊林子淘於原審到庭結證稱：系爭23-2號建物為伊曾祖父林賜 欽所興建，伊小時候祖父林牛與林牛之兄弟、伊父林見安與 伊居住其內，現在只有伊與妻兒居住其內。伊父生前對伊說 ，伊沒有唸書，所以就叫伊繼續住在這裡，父親說伊住在這 裡比較習慣，其他兄弟姊妹都出去外面居住、工作，也都有
自己的房子，所以父親就叫伊繼續住在那裡。祖父林牛曾說 該建物要給伊父林見安。伊覺得父親說要給伊住，就是要給 伊的意思，伊住習慣就好等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原 審卷二第72頁反面至73頁反面）。林子淘雖又證稱： 伊沒 有權利拆除、賣掉該房屋，因為是祖先蓋的，伊不敢作主等 語，惟林子淘復證稱：該房屋是父親說要給伊住，要給伊這 個房子，要給伊管理這個房子等語（見原審卷二第73頁反面 至74頁正面）。則據此足證林賜欽興建上開建物後，由林牛 與其他繼承人共同繼承，再由林牛將其事實上處分權贈與林 見安，並於林見安死亡後由林子淘單獨繼承。 ⒋證人林子銓於本院到庭結證稱：林子淘為伊之堂兄，林詠界 與伊同為五世祖林添端之子孫，林賜欽為第六代，伊為第九 代孫。林賜欽的遺產有繼承，地政機關都有辦理繼承登記， 林賜欽之長子林牛於55年死亡時，財產歸戶有23筆土地，在 104年、105年時地政機關分別通知伊等人去辦理登記，林賜 欽之子林魚、林彬的子孫在100年或101年時有接到法院通知 ，因為有土地被拍賣，通知共有人行使優先購買權。林牛的 遺產已分配其子林見安、林宗細、林宗珍、林宗開，因為伊 父親林宗珍沒有在桃園耕種，在三重做小生意，在民國40年 代就離開桃園到三重，伊等人沒有分林牛的財產，但住在桃 園的人都有分配，三合院祖厝即系爭340地號土地上之房子 ，已將三合院正屋分配給林宗開，右邊分給林牛之弟林培的 兒子林江村，左邊分給林見安，正屋後面分給林宗細，房屋 都已經隔間互不相通，各人的公媽各人拜，當時就是這樣住 ，就伊所記憶，稅單名義人為林牛、林福南、林景深，繳稅 都是阿公輩繳，但現在應該是第三代的人在繳。林見安分到 的房子即系爭23-2號建物，目前是林子淘在使用，是林子淘 的房子，伊沒有權利居住，林子淘也沒有付租金給伊。林牛 之前是三七五租約的承租人，伊是林牛之子林宗珍之子，並 無收到三七五租約終止的補償金，因為伊父親離開桃園，也 沒有種田，所以補償金就給長兄林見安去處理，伊等人就沒 有去分，也沒有拋棄。以前的人認為種田的小孩比較勤奮吃 苦，所以有田可以做，沒有辦法吃苦的人就到外地工作自立 更生。林牛之弟林福南之子林同海已死亡，林同海之前妻林 陳春住在三合院後面，子孫都到外地居住等語，有準備程序 筆錄可稽（見本院卷二第312至316頁）。則據此益證林賜欽 所有系爭23-2號建物之事實上處分權，業經其全體繼承人協 議分配由林見安取得，並由林子淘單獨繼承。從而被上訴人 主張：上訴人為系爭建物之事實上處分權人，應屬有據。上 訴人辯稱其並非系爭建物之事實上處分權人云云，即不足採
。
㈢上訴人是否無權占有系爭土地？
⒈按共有物分管契約之成立，應由共有人全體以協議訂立，明 示或默示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約定 使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人 使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認 默示分管契約之存在。惟按所謂默示之意思表示，除依表意 人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者 外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事 ，在一般社會之通念，無從認為有一定之意思表示者，即 不得謂為默示之意思表示。
⒉上訴人雖辯稱：系爭土地業經被上訴人所屬派下員同意由其 等之祖先分管，上訴人自屬有權占有云云，固據其提出系爭 分割合約、地圖示意圖、地價稅繳款書、田賦代金繳納通知 單、房屋稅繳納通知書影本為憑。惟被上訴人否認系爭分割 合約之真正，且該合約並未載明所約定分配之土地地號、實 際使用面積與位置，無從證明上訴人之祖先曾與全體派下員 訂立分管協議。上訴人雖持有系爭土地與建物稅捐繳納憑據 ，惟據此僅足以證明上訴人及其祖先曾繳納相關稅捐，但不 足以證明上訴人之祖先曾與被上訴人所屬派下員訂立分管協 議。上訴人又辯稱：被上訴人所屬派下員間劃定使用範圍而 占有管理，迄今無人對於土地之使用現況加以干涉，顯有默 示分管契約存在云云。經查系爭土地於36年5月21日經總登 記所有人為被上訴人，六世祖林賜欽與林賜石之繼承人有者 早搬離該處，有者則從未使用收益系爭土地，根本不知土地 之使用情況，且林賜欽之遺產業經其繼承人協議辦理分割登 記，已經證人林子銓於本院結證屬實，被上訴人遲至102年6 月11日始向改制前桃園縣蘆竹鄉公所申請核發派下全員證明 書，林炳榮於102年8月26日始向該所報備由其為管理人，均 如前述。而我國並無將土地所有人之沈默視為同意他人占有 使用土地之習慣，則被上訴人或其所屬派下員對上訴人無權 占有系爭土地之行為未加異議，僅係單純沈默而未為制止， 據此尚不足以證明派下員間默示訂立分管契約。 ⒊證人林子沛雖於本院準備程序到庭結證稱：伊為林賜欽之曾 孫、林牛之孫、林建安之子、林子淘之弟。被上訴人所有48 筆土地田賦代金分算明細表為伊所寫，好幾十年前的事，因 為林見安是被上訴人的管理人，林見安要伊去查誰住在哪裡 、在哪裡耕種，確認姓名及地址，再向該人收取田賦代金， 統籌去繳稅金。分算明細表上所載之備註（誰屬）是當時林 清火就在種田了，他的爸爸叫做林福南，就在耕作了。各筆
土地是各筆土地各人在繳田賦代金，當時伊所知道的是住在 那裡的人都有在耕作。有一年伊父親沒有去向大家收錢，就 沒有去繳田賦代金，法院就到伊家貼封條。伊懂事以來就這 樣做，誰住在那塊地，誰在耕作，就由誰繳田賦代金。伊住 在三合院期間，除了林賜欽的子孫以外，從無其他人來說伊 們不能住在該地。伊沒聽父親、祖父說，除了林賜欽以外的 其他人，如林氏其他宗親說伊們不能住在該地。等語，固有 分算明細表影本、本院準備程序筆錄可稽（見本院卷一第11 9至123頁、卷二第99至102頁）。惟查林子沛為林見安之子 、林子淘之弟，為林子沛所自陳，而林見安並非被上訴人之 管理人，則林見安囑咐林子沛製作田賦代金分算明細表，並 向系爭土地之占有人收取金錢以繳納田賦代金，以及被上訴 人或其派下員未制止林子淘與其祖先無權占有系爭土地等情 ，僅足以證明林子淘與其祖先繳納相關稅捐之方式，但不足 以證明被上訴人所屬派下員就系爭土地訂立分管契約。 ⒋證人林陳春雖於本院到庭結證稱：林福南是伊的公公，林牛 、林培是伊的伯父，林賜欽是伊的祖父，林同海是伊的先生 。伊小時候，林賜欽、林牛、林培、林福南就住在系爭 340地號土地上。伊不知道被上訴人所屬派下員是否均知悉 該地為林賜欽之子孫居住使用。該地之田賦代金歷來是由林 牛繳納。伊18歲嫁過來，一直住在該地。伊不知道該地所有 權人是何人，不知道被上訴人有其他派下員。伊結婚時，林 賜欽已不在世。伊不認識林賜欽的親戚等語，固有準備程序 筆錄可稽（見本院卷二第104至頁）。惟查據此僅足以證明 林陳春居住於該地數十年之久，但不足以證明上訴人有權占 有系爭土地。是上訴人辯稱有權占有云云，即不足採。被上 訴人主張上訴人無權占有系爭土地，應屬有據。 ㈣被上訴人得否請求上訴人等人拆除系爭地上物，並返還相當 於租金之不當得利？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 民法第767條第1項前段定有明文。經查上訴人所有系爭建物 占有被上訴人所有系爭土地如附圖所示部分，且上訴人不能 證明有何占有本權，則被上訴人請求林詠界將系爭22-1號建 物占有系爭土地如附圖編號Al至A3、A5至A7所示部分拆除， 請求林子淘將系爭23-2號建物占有系爭土地如附圖編號Bl至 B7所示部分拆除，並均返還上開占有土地予被上訴人，即屬 有據。
⒉次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之不當利益，同時造成土地所有權人之損
害，為社會通常之觀念。復按城市地方房屋之租金，以不超 過土地及其建築物申報總價年息10%為限，並為地租所準用 ，為土地法第97條第1項、第105條所明定。而所謂土地價額 係指法定地價，法定地價係指申報地價，土地所有權人未於 公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，亦為 土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第 16條所明定。經查上訴人無權占有系爭土地，因此受有使用 該土地之利益，致被上訴人受有損害，並無法律上之原因， 故被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，即屬有 據。
⒊經查系爭土地地目為建地，使用地類別為甲種建築用地，使 用分區則為一般農業區，臨近桃園市蘆竹區山林路2段（108 縣道），附近多為住家及農田，有系爭土地登記謄本及 Google地圖影本可證（見原審卷一第10至13頁、卷二第123 至128頁）。系爭建物部分供居住使用，部分業已閒置，且 多為老舊磚造或土造平房，建築樣式並非新穎，有原審勘驗 筆錄及現場照片可憑（見原審卷二第2至18頁、241至250頁 ）。爰審酌系爭土地坐落位置、生活機能、交通狀況、繁榮 程度等一切情狀，認被上訴人所主張上訴人應返還被上訴人 相當於租金之不當得利，應以申報地價5%為適當。上訴人辯 稱：應以申報地價2%計算為適當云云，並不足採。 ⒋次查被上訴人於104年7月22日提起本訴，有起訴狀可稽（見 原審卷一第4頁）。系爭土地於99年1月、102年1月每平方公 尺申報地價分別為新臺幣（下同）1,200元、l,520元，有地 價公務用謄本可按（見原審卷一第40至44頁）。則上訴人無 權占有系爭土地，自99年7月23日起至104年7月22日止、自 104年8月1日起至返還前開占有土地止，每月受有相當於租 金之不當得利如附表三所示。
⒌從而被上訴人依民法第179條第1項前段規定，請求林詠界返 還4萬9,089元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年8月5日 （於104年8月4日送達於林詠界之住所，見原審卷一第20頁 之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自 104年8月1日起至返還前開占用土地之日止，按年給付1萬 0,944元；並請求林子淘返還被上訴人8萬7,270元，及自起 訴狀繕本送達之翌日即104年8月15日（於104年8月4日寄存 送達於林子淘之住所，依法於104年8月14日生合法送達之效 力，見原審卷一第21頁之送達證書）起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，暨自104年8月1日起至返還前開占用土 地之日止，按年給付1萬9,456元，即屬有據。 ㈤上訴人所為抵銷抗辯有無理由？
⒈按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非 給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當 得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三 人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。又「非給 付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，凡因侵害 取得本應歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠 缺正當性，亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容之利益 ，而從法秩序權益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性 者，即應構成「無法律上之原因」而成立不當得利。 ⒉上訴人辯稱：系爭339地號土地之地價稅7萬0,382元如附表四 所示均由伊等繳納，自得據以與被上訴人本件請求抵銷等語 ，業據其提出地價稅繳款書影本為憑（見原審卷一第106至1 15頁），且被上訴人並不爭執該等繳款書之真正。經查上訴 人既持有上開地價稅繳款書，則依通常社會生活經驗應可推 定上開地價稅確實為上訴人所繳納。從而系爭339地號土地 既為被上訴人所有，卻由上訴人繳納地價稅，被上訴人因此 享有免除繳納地價稅之利益，則從法秩序權益歸屬之價值判 斷，被上訴人就該部分地價稅不具保有利益之正當性，核屬 因侵害取得本應歸屬於上訴人權益內容而受利益，致上訴人 受損害，並無法律上之原因，構成侵害上訴人權益的「非給 付不當得利」。故被上訴人應返還被上訴人如附表四所示不 當得利，則上訴人據以與被上訴人本件不當得利返還請求相 抵銷，即屬有據。
⒊又查林詠界、林子淘無權占有系爭土地面積分別為144平方公 尺、256平方公尺如附表三計算式所示，其比例約為1:1.8（ 即144：256），則林詠界、林子淘所共同繳納之地價稅7萬0 ,382元亦應按上開比例計算其分別得請求被上訴人返還之數 額。從而林詠界得據以與被上訴人之本件請求抵銷之金額為 2萬5,136元（計算式：70,382×1/2.8＝25,136，元以下四捨 五入），林子淘部分得抵銷之金額為4萬5,246元（計算式： 70,382×1.8/2.8＝45,246，元以下四捨五入）。故被上訴人 請求林詠界、林子淘返還自99年7月23日起至104年7月 22日止之不當得利4萬9,089元、8萬7,270元如附表三所示部 分，經抵銷後僅得請求林詠界返還2萬3,953元（計算式： 49,089-25,136＝23,953），並請求林子淘返還4萬2,024元（ 計算式：87,270-45,246元＝42,024）。五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、第179條及 繼承之法律關係，請求上訴人拆屋還地如附表二編號一、三 所示，並請求林詠界應返還被上訴人2萬3,953元及自104年8 月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104年
8月1日起至返還前開占用土地之日止，按年給付1萬0,944元 ，請求林子淘應返還被上訴人4萬2,024元及自104年8月15日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104年8月1 日起至返還前開占用土地之日止，按年給付1萬9,456元，為 有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回 。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為 假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分求予廢 棄改判，應予准許，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造 聲請為准免假執行宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項但書， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 邱 琦
正本係照原本作成。
合併上訴利益額逾新臺幣150萬元，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：原告起訴聲明
編號 一 被告林詠界應將系爭土地上如附圖編號A1 (面積139平方公尺，下以㎡表示）之建物、編號A2 (面積1㎡)之建物、編號A3 (面積1㎡)之建物、編號A5 (面積1㎡)之圍牆、編號A6 (面積1㎡)之圍牆、編號A7 (面積1㎡)之圍牆拆除，並將上開土地返還予原告。 二 被告林詠燸、簡林素燕、林白漪、林美伶應將系爭339、340地號土地上如附圖編號A4 (面積3㎡)之建物、編號A8(面積43㎡)之建物拆除，並將上開土地返還予原告。 三 被告林子淘應將系爭土地上如附圖編號B1 (面積8㎡)之建物、編號B2 (面積43㎡)之建物、編號B3 (面積1㎡)之圍牆、編號B4 (面積1㎡)之圍牆、編號B5 (面積1㎡)之圍牆、編號B6 (面積170㎡)之建物、編號B7 (面積32㎡)之建物拆除，並將上開土地返還予原告。 四 被告林子恩、林子德應將系爭340地號土地上如附圖編號C (面積59㎡)之建物拆除，並將上開土地返還予原告。 五 被告林陳春等9人應將系爭340地號土地上如附圖編號E (面積91㎡)之建物拆除，並將上開土地返還予原告。 六 被告林詠界應給付原告新臺幣（下同）10萬9,440元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自104年8月1日起至返還土地之日止，按年給付原告2萬1,888元。 七 被告林泳燸、簡林素燕、林白漪、林美伶應給付原告3萬4,960元，及自起訴狀繕本送達最後一被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自104年8月1日起至返還土地之日止，按年各給付原告9,662元。 八 被告林子淘應給付原告19萬4,560元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自104年8月1日起至返還土地之日止，按年給付原告3萬8,912元。 九 被告林子恩、林子德應各給付原告2萬2,420元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償曰止，按週年利率5%計算之利息，並自104年8月1曰起至返還土地之日止，按年各給付原告4,484元。 十 被告林陳春等9人應各給付原告7,684元，及自起訴狀繕本送達之翌曰起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自10 4年8月1日起至返還土地之日止，按年各給付原告1,537元。 十一 願供擔保，請准宣告假執行。 附表二：原判決主文
編號 一 被告林詠界應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○段○○○○○○○○○○0 地號土地上如附圖編號A1 (面積一百三十九平方公尺）之建物、編號A2 (面積一平方公尺）之建物、編號A3 (面積一平方公尺）之建物、編號A5 (面積一平方公尺）之圍牆、編號A6 (面積一平方公尺）之圍牆、編號A7 (面積一平方公尺）之圍牆拆除，並將上開土地返還予原告。 二 被告林詠燸、簡林素燕、林白騎、林美伶應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○段○○○○○○0地號土地上如附圖編號A4 (面積三平方公尺）之建物、編號A8 (面積四十三平方公尺）之建物拆除，並將上開土地返還予原告。 三 被告林子淘應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○段○○○○○○○○○○0 地號上如附圖編號B1 (面積八平方公尺）之建物、編號B2 (面積四十三平方公尺）之建物、編號B3 (面積一平方公尺）之圍牆、編號B4（面積一平方公尺）之圍牆、編號B5 (積一平方公尺）之圍牆、編號B6 (面積一百七十平方公尺）之建物、編號B7（面積三十二平方公尺）之建物拆除，並將上開土地返還予原告。 四 被告林子恩、林子德應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○段○○0地號土地上如附圖編號C (面積五十九平方公尺）之建物拆除，並將上開土地返還予原告。 五 被告林陳春、林續月、林淑琪、林淑真、林寶珠、林子堅、林子鈕、林子煥、林子持應將坐落桃園市○○區○○○段○○○○段○○0地號土地上如附圖編號E（面積九十一平方公尺）之建物拆除，並將上開土地返還予原告。 六 被告林詠界應給付原告新臺幣肆萬玖仟零捌拾玖元及自民國一0四年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一0四年八月一日起至返還前開占用土地之日止，按年給付新臺幣壹萬零玖佰肆拾肆元。 七 被告林詠燸、簡林素燕、林白漪、林美伶應給付原告新臺幣壹萬伍仟陸佰捌拾壹元及自民國一0七年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一0四年八月一日至返還前開占用土地之日止，各按年給付新臺幣捌佰柒拾肆元。 八 被告林子淘應給付原告新臺幣捌萬柒仟貳佰柒拾元及自民國一0 四年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一0四年八月一日起至返還前開占用土地之日止，按年給付新臺幣壹萬玖仟肆佰伍拾陸元。 九 被告林子恩、林子德各應給付原告新臺幣壹萬零伍拾柒元，及其中被告林子恩部分自民國一0四年八月十五日起，被告林子德部分自民國一0六年一月二十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一0四年八月一日起至返還前開占用土地之日止，各按年給付新臺幣貳什貳佰肆拾貳元。 十 被告林陳春、林續月、林淑琪、林淑真、林寶珠、林子堅、林子鈕、林子煥、林子持各應給付原告新臺幣參仟肆佰肆拾柒元及民國一0五年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一0四年八月一日起至返還前開占用土地之日止，各按年給付新臺幣柒佰陸拾捌元。 十一 原告其餘之訴駁回。 十二 訴訟費用由被告負擔。 十三 本判決第一項，如原告以新臺幣肆拾肆萬貳仟元為被告林詠界供擔保後，得為假執行。但被告林詠界如以新臺幣壹佰參拾貳萬肆仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。 十四 本判決第二項，如原告以新臺幣拾肆萬壹什元為被告林詠燸、簡林素燕、林白漪、林美伶供擔保後，得為假執行。但被告林詠燸、簡林素燕、林白漪、林美伶如以新臺幣肆拾貳萬參仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。 十五 本判決第三項，如原告以新臺幣柒拾捌萬伍仟元為被告林子淘供擔保後，得為假執行。但被告林子淘如以新臺幣參拾伍萬伍仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。 十六 本判決第四項，如原告以新臺幣拾捌萬壹仟元為被告林子恩、林子德供擔保後，得為假執行。但被告林子恩、林子德幣伍拾肆萬貳仟捌佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。 十七 本判決第五項，如原告以新臺幣貳拾柒萬玖仟元為被告林陳春、林續月、林淑琪、林淑真、林寶珠、林子堅、林子鈕、林子煥、林子持供擔保後，得為假執行。但被告林陳春、林續月、林淑琪、林淑真、林寶珠、林子堅、林子鈕、林子煥、林子持如以新台幣捌拾參萬柒仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。 十八 本判決第六項，如原告以新臺幣壹萬陸仟元為被告林詠界供擔保後，得為假執行。但被告林詠界如以新臺幣肆萬玖仟零捌拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。 十九 本判決第七項，如原告以新臺幣伍仟元為被告林詠燸、簡林素燕、林白漪、林美伶供擔保後，得為假執行。但被告林詠燸、簡林素燕、林白騎、林美伶如以新臺幣壹萬伍仟陸佰捌拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。 二十 本判決第八項，如原告以新臺貳萬玖仟元為被告林子淘供擔保後，得為假執行。但被告林子淘如以新臺幣捌萬柒仟貳佰柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。 二十一 本判決第九項，如原告各以新臺幣參仟元為被告林子恩、林子德供擔保後，得為假執行。但被告林子恩、林子德如各以新臺幣壹萬零伍拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。 二十二 本判決第十項，如原告各以新臺幣壹仟元為被告林陳春、林續月、林淑琪、林淑真、林寶珠、林子堅、林子鈕、林子煥、林子持供擔保後，得為假執行。但被告林陳春、林續月、林淑琪、林淑真、林寶珠、林子堅、林子鈕、林子煥、林子持如各以新臺幣參仟肆佰肆拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。 二十三 原告其餘假執行聲請駁回。 附表三：被上訴人得向上訴人請求返還之不當得利編號 上訴人 計算式 一 林詠界 林詠界占有系爭土地如附圖編號A1至A3、A5至A7部分，面積共計144㎡（計算式：139㎡+ 1㎡+1㎡+1㎡+ 1㎡+ 1㎡＝144㎡)，自99年7月23日起至104年7月22日止應返還被上訴人之不當得利為4萬9,089元（計算式：〔144㎡x 1,200元x5%x162/365年〕+〔144㎡x 1,200元x5%x 2年〕十〔144㎡x 1,520元x 5%x 933/365年〕=49,089），並應自104年8月1日起至返還前開占用土地之日止，按年返還被上訴人1萬944元（計算式：144 x 1,520x 5%=10,944）。 二 林子淘 林子淘占有系爭土地如附圖編號Bl至B7面積共計256㎡（計算式8㎡+43㎡+ 1㎡+ 1㎡+ 1㎡+ 170㎡+ 32㎡= 256㎡），自99年7月23日起至104年7月22日止應返還被上訴人之不當得利為8萬7,270元（計算式：〔256㎡x1,200元x 5%x 162/ 365年〕+〔256㎡mx 1,200元x5%x2年〕+〔256㎡x 1,520元x 5%x 933/365年〕=87,270），並應自104年8月1日起至返還前開占用土地之日止，按年返還被上訴人1萬9,456元（計算式：256㎡×1,520元x5%=19,456）。 附表四：上訴人繳納之地價稅
編號 地號 年度 金額（新臺幣） 1. 桃園市○○區○○○段○○○○段000地號 70年1期 424 2. 同上 71年上期 424 3. 同上 71年下期 424 4. 同上 72年上期 424 5. 同上 73年 849 6. 同上 75年1至6月 424 7. 同上 75年7至12月 283 8. 同上 79年 849 9. 同上 80年 1,036 10. 同上 91年 1,982 11. 同上 93年 4,474 12. 同上 94年 4,474 13. 同上 95年 4,474 14. 同上 97年 6,796 15. 同上 98年 6,796 16. 同上 99年 8,496 17. 同上 100年 8,496 18. 同上 101年 8,496 19. 同上 102年 10,761 總計 70,382