分配表異議之訴
臺灣高等法院(民事),上字,107年度,1392號
TPHV,107,上,1392,20200310,1

臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1392號
上訴人即附
帶被上訴人 樺資建設開發股份有限公司

法定代理人 賴健治
訴訟代理人 謝天仁律師
複代理人 陳建至律師
被上訴人
即上訴人 鄭志浩
被上訴人 許文正

許榮輝

許文蕙
上 4 人
訴訟代理人 張麗玉律師
被上訴人即
附帶上訴人 朱淑文
訴訟代理人 劉上銘律師
林于舜律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人及附帶上訴人對於中
華民國107年8月31日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第297號第
一審判決分別提起上訴及附帶上訴，上訴人樺資建設開發股份有
限公司並為訴之追加，本院於民國109年2月11日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
一、原判決（除已確定部分外）關於：(一)駁回樺資建設開發股份有限公司（下稱樺資公司）請求剔除臺灣臺北地方法院105年度司執字第26933號強制執行事件，於民國106年3月28日製作之分配表，次序8所列許文正分配金額新台幣（下同）27萬7488元、次序38所列許文正分配金額1413萬4252元、次序10所列許榮輝分配金額超過以債權本金3575萬元計算之數額、次序41所列許榮輝分配金額超過以債權本金3575萬元計算之數額部分；(二)更正臺灣臺北地方法院105年度司執字第26933號強制執行事件，於民國106年3月28日製作之分配表，次序6、次序37所列鄭志浩受分配金額部分；(三)剔除臺灣臺北地方法院105年度司執字第26933號強制執行事件，於民國106年3月28日製作之分配表，次序14、次序48所列朱淑文分配金額超過以債權本金70萬元但未逾1163萬9467元範圍計算之數額部分；暨各該部分訴訟費用（除已確定部分外）之裁判，均廢棄。二、上開廢棄部分(一)，臺灣臺北地方法院105年度司執字第269 33號強制執行事件，於民國106年3月28日製作之分配表，次 序8、次序38所列許文正全部分配金額，及次序10、次序41 所列許榮輝分配金額超過以債權本金3575萬元計算之數額部 分，均應剔除，不得列入分配。　　
三、上開廢棄部分(二)、(三)，樺資公司在第一審之訴駁回。四、臺灣臺北地方法院105年度司執字第26933號強制執行事件，於民國106年3月28日製作之分配表，次序8所列許文正債權本金27萬7488元、次序38所列許文正債權本金3468萬6000元本息；次序10所列許榮輝債權本金超過以3575萬元計算之數額、次序41所列許榮輝債權本金超過3575萬元，及105年3月22日起至105年12月12日止之利息超過以債權本金3575萬元計算之數額部分；次序14所列朱淑文債權本金超過以1163萬9467元計算之數額，次序48所列朱淑文債權本金超過1163萬9467元部分；應予剔除，不得列入分配。五、樺資公司其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。六、朱淑文其餘附帶上訴駁回。
七、第一審訴訟費用經廢棄部分及第二審訴訟費用，關於樺資公 司上訴部分，由朱淑文負擔百分之2，許榮輝負擔百分之22



，許文正負擔百分之31，餘由樺資公司負擔；關於鄭志浩上 訴部分，由樺資公司負擔；關於朱淑文附帶上訴部分，由樺 資公司負擔百分之82，餘由朱淑文負擔。樺資公司追加之訴 訴訟費用，由朱淑文負擔百分之2，許榮輝負擔百分之20， 許文正負擔百分之27，餘由樺資公司負擔。　　 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人於第二審言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴 訟法第460條第1項前段定有明文。查被上訴人朱淑文係就其 於原審受敗訴判決部分，於本院言詞辯論終結前，提起附帶 上訴，依前開說明，應屬合法。
二、按聲明異議人及其他債權人或債務人於分配期日均未到場， 致執行法院未得依強制執行法第40條之1第1項規定更正分配 表，異議程序因而未終結者，應可認該債權人或債務人對聲 明異議人有反對之陳述。本件債務人許文鼎與訴外人曾建浩 、賴林富美等人間拍賣抵押物執行事件，前經原法院民事執 行處（下稱執行法院）以103年度司執字第47469號（下稱系 爭47469執行事件）受理，曾建浩於民國105年3月10日持原 法院104年度司促字第23228號支付命令及確定證明書為執行 名義，聲明參與分配，經執行法院以105年度司執字第26933 號強制執行事件（下稱系爭26933執行事件）受理，並以執 行命令送達第三人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上 海銀行），禁止許文鼎收取該銀行受許文鼎委託之臺北市○○ 區○○段○○段00地號土地（下稱系爭成功段土地）拍賣結餘款 債權或為其他處分，亦禁止上海銀行對許文鼎清償。上訴人 樺資建設開發股份有限公司（下稱樺資公司）於同年6月間 取得原法院105年度司裁全字第1110號假扣押裁定後，於同 年月22日供擔保後聲請假扣押強制執行，經執行法院以105 年度司執全字第500號受理後併入系爭47469執行事件，後隨 系爭47469執行事件併入系爭26933執行事件。另債權人鄭志 浩（105年度司執字第123840號）、許文蕙（105年度司執字 第127584號）、朱淑文（105年度司執字第127004號）、許 榮輝（105年度司執字第105368號）、許文正（105年度司執 字第59576號），均經併入系爭26933執行事件合併執行。執 行法院於106年1月18日製作分配表，訂於同年2月22日分配 期日實行分配，樺資公司於同年2月20日具狀就前開分配表 關於鄭志浩、許文蕙、朱淑文、許榮輝、許文正（下合稱鄭 志浩等5人）受分配之執行費、普通債權（含許文蕙、許榮 輝陳報之程序費用債權）等分配結果聲明異議；分配期日當 日僅樺資公司到場，其餘債權人及債務人許文鼎均未到場，



致異議程序未終結，應認未到場之其他債權人或許文鼎對樺 資公司前開聲明異議有反對之陳述。樺資公司已於106年3月 2日向原法院提起本件分配表異議之訴，並依強制執行法第4 1條規定，於其本件起訴之同日，具狀向執行法院陳報其已 向原法院起訴請求剔除系爭分配表關於附表1「分配結果」 欄所列之分配金額，聲明前開分配金額均不得列入分配等語 ，顯已依法為起訴之證明；雖執行法院於同年3月28日曾更 正分配表除前揭樺資公司已為聲明異議部分外之分配內容， 惟就樺資公司已聲明異議部分則未為任何更正，樺資公司亦 於同年3月31日向執行法院重申其就系爭分配表關於鄭志浩 等5人受分配之金額仍有異議等情，此經本院調閱系爭26933 執行事件全卷核閱無訛。應認樺資公司所提本件分配表異議 之訴，應符規定。
三、在第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書 、第255條第1項第2款定有明文。樺資公司起訴時，僅訴請 剔除系爭分配表如附表1「分配結果」欄所列之鄭志浩等5人 分配金額，而未一併聲明剔除其等經分配表列入「債權原本 」欄之債權。後樺資公司於本院審理中追加請求本院應判決 剔除系爭分配表關於如附表1「聲請執行之債權」欄所示鄭 志浩等5人之債權（除朱淑文外，均含利息）部分（見本院 卷三第343頁、第363至364頁、第384至385頁）。核其新訴 與原訴，均為樺資公司針對鄭志浩等5人與許文鼎間借款債 權是否真正、該等債權得否列入系爭分配表分配清償等爭執 所為，其社會基礎事實同一，核符規定，應予准許。四、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。被上 訴人許榮輝於原審主張其對許文鼎之債權為如附表2-4所示6 1筆借款債權共6083萬元（下稱系爭61筆借款）等語（原審 卷一第120頁），嗣於本院審理中改稱：系爭61筆借款債權 總額應更正為5993萬元，之前有誤算等語（本院卷三第44頁 ）。核其所為更正，並未變更訴訟標的，而僅補充其事實上 之陳述，核符前開規定，應予准許。
五、當事人在第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形 之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充者。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文 。鄭志浩等5人固抗辯：樺資公司於本院審理中，聲請調閱 許文鼎合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）光復南 路分行帳號0000000000000號帳戶、彰化商業銀行股份有限 公司（下稱彰銀）永春分行帳號000000000000號帳戶（下稱



彰銀479帳戶）、合庫松興分行帳號0000000000000號帳戶等 銀行往來明細，及聲請函詢合庫關於許文正是否曾向該行借 款1400萬元、嗣後是否由許文鼎於100年11月提供資金代許 文正清償債務，暨聲請函詢上海銀行關於許文鼎是否於100 年11月向該行貸款，並以貸款中之1400萬元代許文正清償積 欠合庫之借款1400萬元等節，均為在第二審提出新攻擊防禦 方法，不得允許等語（本院卷一第47至49頁）。惟查，樺資 公司於原審係主張許文鼎與鄭志浩等5人間之債權為通謀虛 偽意思表示，及許文鼎以自己帳戶或利用第三人帳戶對朱淑 文、許文正、許榮輝清償部分債務，則朱淑文、許文正、許 榮輝已受清償部分，其債權已消滅，不得再受系爭分配表分 配等語。茲查，樺資公司就主張鄭志浩等5人與許文鼎間債 權為通謀虛偽意思表示、許文鼎已清償部分借款等節，係主 張對己有利之事實，依民事訴訟法第277條規定，應由樺資 公司先負舉證責任，依此，樺資公司於原審聲請調閱許文鼎 名下部分銀行帳戶後，認為有必要調取許文鼎前開帳戶，以 查明許文鼎與鄭志浩等5人間金錢往來有無其主張之通謀虛 偽意思表示或有無許文鼎清償行為存在，乃對於在第一審已 提出之攻擊方法為補充，核符規定，應予准許。鄭志浩等5 人此部分抗辯，應無理由。
貳、實體方面：
一、樺資公司主張：
(一)鄭志浩等5人與許文鼎均具有至親血緣，且均未與許文鼎成 立如附表2-1至附表2-5所示消費借貸契約，其等竟各執附表 1-1所示執行名義，就許文鼎系爭成功段土地拍賣結餘款之 強制執行事件，聲明參與分配，經執行法院均併入系爭2693 3執行事件中合併執行，並於106年3月28日製作系爭分配表 ，將其等前開債權均列入分配如附表1-1「分配結果」欄所 示之分配金額。然而，鄭志浩將名下房地出售給許文正之女 許睿恩，但許睿恩於簽約購屋時應無足夠資力以1350萬元價 格購買該房地，且其年紀尚輕，豈有能力於105年12月23日 獨立匯款662萬5497元予鄭志浩，卷內又無許睿恩支付其餘 價金687萬4503元（即1350萬元減662萬5497元）予鄭志浩之 紀錄，堪認鄭志浩所辯以售屋所得資金借給許文鼎等語不實 。又許文蕙未證明除以基金贖回之金錢清償其以法商巴黎人 壽保險股份有限公司台灣分公司（下稱法巴人壽）保單借款 500萬元中之300萬元外，其餘200萬元保單借款是否由許文 鼎代償完畢，且許文蕙以保單借款須支出利息，然其所執許 文鼎借據內並無利息約定，有違常情，足認許文蕙與許文鼎 間並無真正借款債權存在。另朱淑文為許文正前妻，應無理



由在離婚後貸與1320萬元鉅款予許文鼎，且在許文鼎前於10 4年7月14日、同年10月27日、同年11月28日向朱淑文所借50 萬元、20萬元、20萬元均未清償之情況下，朱淑文豈有可能 在前債未清情形下再度借款給許文鼎，且同意其分期清償， 至朱淑文母親蔡如芸之經濟能力並非寬裕，豈有可能以名下 房地貸款而提供資金予朱淑文使用，卻未積極催促朱淑文清 償之理，故朱淑文抗辯係向蔡如芸借款1150萬元作為貸與許 文鼎借款之資金等語不實。而許榮輝為許文鼎之父，係一介 退休公務員，無足夠資力於在長達5年期間內貸與許文鼎系 爭61筆借款達5993萬元，且許榮輝帳戶內有數筆自許文鼎帳 戶及自訴外人陳玉珍、李雲青帳戶匯入之金錢，恐是許文鼎 自行或透過陳玉珍、李雲青帳戶交付金錢予許榮輝，顯為許 文鼎勾串許榮輝匯回金錢而刻意偽造金流之用。至許文正僅 曾擔任教職，收入不豐，其名下臺北市○○區○○街00巷00號2 樓之1房屋為許文鼎借用其名義登記之不動產、名下同市○○○ 路○段00巷00弄00號4樓房屋、同市○○路0段00號7樓房屋等， 均各設定最高限額抵押權予銀行以擔保借款，顯見許文正於 99、100年間應無足夠資力借錢給許文鼎達3455萬6000元， 況許文鼎及訴外人麥延祥、邱吉萱、陳玉珍、李雲青，各有 匯款多筆予許文正之情形，顯為許文鼎勾串許文正匯回金錢 而刻意偽造金流之用。綜上，鄭志浩等5人與許文鼎間既無 真正債權存在，其等通謀取得之支付命令、本票裁定，應為 不實，不得作為執行名義在系爭26933執行事件中聲明參與 分配，執行法院將鄭志浩等5人之不實債權均列入系爭分配 表內分配受償，係有不當，其等因此受分配之金額均應剔除 ，不得列入分配。
(二)縱鄭志浩等5人對許文鼎確實具有本件債權，惟： 1.許文鼎曾於105年8月4日、同年月5日依序匯款50萬元、120 萬元予朱淑文，應係清償其對朱淑文之1410萬元債務，則就 朱淑文之債權因清償而消滅部分，不得列入分配，系爭分配 表仍按債權原本1410萬元分配，自有不當。 2.許文鼎曾於附表3所示日期匯款共2768萬元至許榮輝帳戶， 供清償系爭61筆借款債務，且曾於99、100年間收受訴外人 李雲青匯入之4筆共2292萬1844元款項期間，又透過李雲青 帳戶匯款5筆共1365萬5000元予許榮輝，及於100年11月1日 使用陳玉珍合庫台大分行帳號0000000000000號帳戶（下稱 系爭陳玉珍帳戶）匯款286萬元予許榮輝、於102年6月21日 受領陳玉珍匯來之80萬元等；可徵許文鼎、李雲青、陳玉珍 及許榮輝之帳戶間恆有金流往來，可認為是許文鼎以前開匯 款向許榮輝清償本件借款債務所用，則就許榮輝之債權已受



清償而消滅部分，不得列入分配。
3.許文鼎曾先後匯款如附表4所示日期匯款共3598萬1506元至 許文正帳戶，供清償本件許文正借款，且曾於100年10月30 日、同年11月6日簽發票面金額為1000萬元、880萬元支票各 1紙，交付許文正之債權人麥延祥，代許文正向麥延祥清償 借款，復透過系爭陳玉珍帳戶匯款如附表5所示款項共985萬 5000元予許文正，及透過訴外人邱吉萱匯款782萬元予許文 正，暨以其在執行法院另案103年度司執字第00000-0號執行 事件（下稱47469-2執行事件），代許文正向合庫清償之609 萬7294元（分配金額598萬3496元、執行費11萬3798元）、 另案106年度司執字第135982號執行事件，代許文正向合庫 清償之1106萬7999元（分配金額1098萬158元、執行費8萬78 41元），前開清償金額共計8849萬1799元（計算式：35,981 ,506+18,000,000+9,525,000+7,820,000+6,097,294+11,067 ,999＝88,491,799），已足抵充如附表2-5所示許文正借款債 權3468萬6000元，許文正已不得再執原法院105年度促字第4 229號支付命令(下稱4229支付命令)為執行名義聲明參與分 配，系爭分配表以許文正前開債權3468萬6000元列為債權原 本並據此作成執行費、債權分配金額之分配結果，自有不當 ，應予剔除。
(三)為此，爰依強制執行法第41條第1項規定，請求判決系爭分 配表次序6、8、10、11、14、37、38、41、42、43、44、48 號所示「債權原本」及「分配金額」（詳見附表1所示）， 均應剔除，不得列入分配(樺資公司另請求剔除系爭分配表 次序3、33所示分配金額部分，未繫屬本院，不予贅敘)。二、被上訴人方面：
(一)對造上訴人鄭志浩抗辯略以：許文鼎係於附表2-1所示日期 ，先後向伊借款665萬元、185萬元，伊以保德信國際人壽保 險股份有限公司（下稱保德信人壽）之3份保單，分別借款5 0萬元、450萬元、200萬元後，經保德信人壽將款項存入伊 第一商業銀行股份有限公司(下稱一銀)信義分行帳號000000 00000號帳戶後，伊以該保單借款匯出665萬元至許文鼎台灣 中小企業銀行松南分行帳號00000000000號帳戶（下稱台企 銀帳戶），而交付編號1號借款665萬元予許文鼎；另伊於10 5年9月22日取得許文鼎所簽發面額185萬元本票後，於同日 自前開一銀帳戶匯款25萬元及於翌（23）日自伊元大商業銀 行股份有限公司（下稱元大銀行）新店中正分行帳戶匯款16 0萬元，均匯予許文鼎而交付編號2號185萬元借款；故伊與 許文鼎間確有前開2筆借款之消費借貸合意及交付借款事實 。嗣許文鼎未按期清償，伊向原法院聲請而獲核發105年度



促字第16047號支付命令（下稱16047支付命令）確定，伊據 此作為執行名義聲明參與分配許文鼎系爭成功段土地拍賣結 餘款，應屬有據；系爭分配表關於次序6、37所列債權原本 及分配金額，應無不當等語。
(二)許文蕙抗辯略以：許文鼎於105年6月23日向伊借款292萬元 ，伊是以法巴人壽保單向保險公司借得500萬元後，法巴人 壽將款項匯入伊彰化銀行東台北分行帳戶後，伊於同年7月2 3日自前開彰銀帳戶匯出292萬元至許文鼎台企銀帳戶而交付 借款。又許文鼎於105年7月17日向伊借款588萬元，伊以之 前贖回聯博-全球高收益債券基金AA股基金之基金收益852萬 5247元中之552萬739元，匯入伊前開彰銀帳戶內，再以自己 彰銀帳戶內之存款588萬元匯款至許文鼎台企銀帳戶而交付 借款，故伊與許文鼎間確有如附表2-2所示2筆債權之消費借 貸契約存在。嗣許文鼎未按期清償，伊向原法院聲請而獲核 發105年度促字第16048號支付命令（下稱16048支付命令） 確定，伊據此作為執行名義聲明參與分配許文鼎系爭成功段 土地拍賣結餘款，應屬有據；系爭分配表關於次序11、43、 44所列債權原本及分配金額，應無不當等語。(三)朱淑文抗辯略以：許文鼎係於附表2-3所示日期先後向伊借 款50萬元、40萬元、1320萬元，其中編號1號50萬元是伊於1 04年7月13日向國泰世華商業銀行股份有限公司借款50萬元 ，經該行將借款撥入伊西門分行帳戶，伊再轉匯該50萬元至 許文鼎臺灣銀行股份有限公司松山分行帳號000000000000號 帳戶（下稱許文鼎台銀帳戶）內而交付借款；編號2號40萬 元是伊於同年10月26日向國泰世華銀行借款20萬元，經該行 將借款撥入伊國泰世華銀行帳戶內，伊再轉匯至許文鼎台銀 帳戶，及以伊大眾商業銀行股份有限公司中正分行帳戶所領 現金23萬2203元中之20萬元，存入許文鼎台銀帳戶而交付借 款；許文鼎並就前開借款分別簽發票面金額與借款額相同之 本票各1紙給伊擔保清償。另編號3號1320萬元是伊向母親蔡 如芸借款1150萬元後，由蔡如芸將該款項存入伊國泰世華銀 行帳戶內，伊再先後於105年8月5日匯款460萬元、580萬元 、110萬元，及於同年月8日匯款170萬元，均匯至許文鼎台 企銀帳戶而交付借款；許文鼎就該筆1320萬元借款部分，先 簽發票面金額為1200萬元、120萬元，票載發票日均為105年 8月15日之支票2紙清償債務，後因其無力清償，經伊催促還 款後，其乃與伊簽署還款協議書及另簽發到期日為105年9月 4日之面額1320萬元本票1紙給伊，伊與許文鼎間就前述3筆 借款確有消費借貸之合意。許文鼎僅於104年7月30日至106 年5月17日止陸續對伊清償借款76萬533元，伊乃持前開本票



聲請本票強制執行獲准而取得105年度司票字第14569號本票 裁定及確定證明書，並據以作為執行名義聲明參與分配許文 鼎系爭成功段土地拍賣結餘款，應屬有據；系爭分配表關於 次序14、48所列債權原本及分配金額，應無不當等語。另伊 曾於104年1月26日借給訴外人無爭會館有限公司（下稱無爭 公司）180萬元，許文鼎於105年8月4日、同年月5日先後匯 款50萬元、120萬元給伊，目的是代無爭公司向伊清償借款 ，此乃許文鼎以有能力代無爭公司清償債務為餌，誘使伊再 借款1320萬元給其，故許文鼎所匯該2筆款項，不能認為是 對其清償本件借款之行為。
(四)許榮輝抗辯略以：許文鼎自99年11月3日起至104年9月14日 止陸續向伊借款如附表2-4所示61筆借款共5993萬元，因伊 前於96年至102年12月間，先後出售伊或配偶王秀玉名下不 動產而得款達7174萬元之多，及曾於100年1月間以名下臺北 市○○街00巷000號房地向華泰商業銀行股份有限公司(下稱華 泰銀行)貸得1200萬元，及於103年5月間以名下金門縣○○鎮○ ○路000巷0○0號房地，向土地商業銀行股份有限公司(下稱土 銀)古亭分行貸得300萬元，前開不動產出售所得及抵押借款 所得均由伊管理支配，且伊有長年投資股票、定期存款、出 租不動產收取租金之所得收入，現仍持有不動產30筆，自有 相當之資力可借錢給許文鼎；伊與許文鼎間確有系爭61筆借 款之消費借貸契約存在。又許文鼎於95年5月25日至98年間 亦向伊借款共19筆，該19筆借款與系爭61筆借款加總之金額 達1億餘元，許文鼎於99年8月至104年8月間匯給伊之2768萬 元，僅用於清償前開95年至98年間欠款，未清償到系爭61筆 借款。至陳玉珍、李雲青匯給伊之金錢，均為伊等間私人匯 款，與系爭61筆借款無關。從而，因許文鼎未按期清償前開 借款債務，伊向原法院聲請而獲核發105年度促字第4230號 支付命令（下稱4230支付命令）確定，並據以為執行名義聲 明參與分配許文鼎系爭成功段土地之拍賣結餘款，應屬有據 ；系爭分配表關於次序10、41、42所列債權原本及分配金額 ，應無不當。
(五)許文正抗辯略以：許文鼎分別於附表2-5所示日期向伊借款 共3468萬6000元，編號1、2號之借款，係伊向邱吉萱借款78 2萬元及250萬元後，再簽發票面金額依序為800萬元、250萬 元之支票交付許文鼎，經許文鼎以前開支票存入其合庫光復 南路分行帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫089帳戶）提 示之方式，交付該2筆借款予許文鼎；編號3號1300萬元部分 ，是伊以名下南昌路房地設定抵押權予華泰銀行士林分行並 貸款1300萬元，伊於100年1月21日將貸得之1300萬元匯至名



下合庫光復南路分行帳號00000000000000號帳戶（下稱合庫 005帳戶）後，於同日轉匯至許文鼎合庫089帳戶而交付借款 ；編號4號513萬元部分，是因伊於99年12月30出售名下新北 市○○區○○路00巷0號房地，於100年1月24日以合庫005帳戶取 得售屋價金一部即500萬元後，帳戶存款增為529萬1668元， 伊於翌（25）日以同一帳戶轉帳支出513萬元，其中500萬元 即匯入許文鼎合庫089帳戶內，及其另交付現金13萬元予許 文鼎，而貸與許文鼎513萬元；編號5號330萬6000元部分， 是伊於100年9月7日向麥延祥借款830萬6430元後，以其中33 0萬6000元存入許文鼎合庫089帳戶而交付借款；編號6號275 萬元部分，是伊簽發票號CA0000000號、面額275萬元之支票 予許文鼎，經許文鼎提示支票後，由伊於同年3月30日以名 下花旗商業銀行股份有限公司帳號0000000000號帳戶（下稱 花旗帳戶）之300萬元存款，匯出275萬元至伊合庫285帳戶 兌付票款。故伊與許文鼎間確有如附表2-5所示6筆債權之消 費借貸合意。縱許文鼎有匯款附表4所示共3598萬1506元給 伊，惟伊於99年10月13日至101年10月17日止，除本件6筆借 款外，另貸與許文鼎如附表6所示11筆共3871萬6600元借款 （下稱其餘11筆許文正匯款），合計達7340萬2600元（即34 ,686,000+ 38,716,600＝73,402,600），則附表4所示金額尚 不足清償全部借款債務。又許文鼎交付麥延祥之2紙支票金 額，核與伊向麥延祥所借870萬6000元不符，二者應不相關 。陳玉珍、邱吉萱與伊之間的私人匯款，亦與本件6筆借款 無關。至許文鼎基於保證契約而受合庫另案求償並經執行法 院另案分配給合庫之1716萬5293元，未據樺資公司證明合庫 確已取得該分配款受償，縱認合庫已受償，亦無從證明許文 鼎有同意以前開分配金額抵充本件6筆借款債務。從而，因 許文鼎未按期清償本件6筆借款債務，伊向原法院聲請而獲 核發「4229支付命令」確定，並據以為執行名義聲明參與分 配許文鼎系爭成功段土地之拍賣結餘款，應屬有據；系爭分 配表關於次序8、38所列債權原本及分配金額，應無不當。三、原審就上開部分判決更正系爭分配表次序6、14、37、48所 示分配金額一部（次序6、37為鄭志浩部分；次序14、38為 朱淑文部分），並駁回樺資公司其餘之訴。樺資公司、鄭志 浩各自就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴，樺資公司並 為訴之追加。朱淑文於本院審理中就其敗訴部分提起附帶上 訴。
(一)樺資公司聲明：
1.上訴聲明：
(1)原判決關於駁回樺資公司後開第(2)項之訴部分，及該部分



訴訟費用之裁判，均廢棄。
(2)上開廢棄部分：
①（鄭志浩）系爭分配表次序6之分配金額5萬3200元（除原審 剔除之1萬4800元外）、次序37之分配金額283萬5168元（除 原審剔除之53萬8770元外），均應剔除，不得列入分配。 ②（許文蕙）系爭分配表次序11之分配金額7萬404元、次序43 之分配金額349萬2545元、次序44之分配金額197元，均應剔 除，不得列入分配。
③（朱淑文）系爭分配表次序14之分配金額5600元（除原審剔 除之10萬7200元外）、次序48之分配金額29萬5644元（除原 審剔除之524萬8719元外），均應剔除，不得列入分配。 ④（許榮輝）系爭分配表次序10之分配金額48萬6644元、次序4 1之受分配金額2479萬989元、次序42之分配金額197元，均 應剔除，不得列入分配。
⑤（許文正）系爭分配表次序8之分配金額27萬7488元、次序38 之分配金額1413萬4252元，均應剔除，不得列入分配。 2.（追加）：
(1)（鄭志浩）系爭分配表次序37所列「清償債務」850萬元之 本息債權，應予剔除，不得列入分配。
(2)（許文蕙）系爭分配表次序43所列「清償債務」880萬元之 本息債權，應予剔除，不得列入分配。
(3)（朱淑文）系爭分配表次序48所列「票款」1410萬元之債權 ，應予剔除，不得列入分配。
(4)（許榮輝）系爭分配表次序41所列「清償債務」6083萬元之 本息債權，應予剔除，不得列入分配。
(5)（許文正）系爭分配表次序38所列「清償債務」3468萬6000 元之本息債權，應予剔除，不得列入分配。
3.答辯聲明：鄭志浩之上訴、朱淑文之附帶上訴均駁回。(二)鄭志浩聲明：
1.上訴聲明：
(1)原判決不利於鄭志浩部分廢棄。
(2)上開廢棄部分，樺資公司於第一審之訴駁回。 2.答辯聲明：樺資公司之上訴及追加之訴均駁回。(三)朱淑文聲明：
1.附帶上訴聲明：
(1)原判決不利於朱淑文部分廢棄。
(2)上開廢棄部分，樺資公司於第一審之訴駁回。 2.答辯聲明：樺資公司之上訴及追加之訴均駁回。(四)許文正、許榮輝、許文蕙均聲明：樺資公司之上訴及追加之 訴均駁回。




四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷一第35 9至361頁）：
(一)兩造均為許文鼎之債權人。
(二)樺資公司以其對許文鼎有債權4000萬元，向執行法院聲請對 許文鼎之財產假扣押強制執行，經執行法院扣押許文鼎之財 產，並以105年度司執全字第500號受理，後併入系爭47469 執行事件，再併入系爭26933執行事件執行。(三)鄭志浩是許文鼎的妹婿、許文蕙是許文鼎的妹妹，許文正與 許文鼎是兄弟，朱淑文是許文正的配偶，即許文鼎的嫂嫂、 許榮輝是許文鼎的父親。
(四)鄭志浩等5人分別於附表1所示日期，持同表所示執行名義， 向執行法院聲請對許文鼎財產拍賣程序參與分配，經執行法 院併入系爭26933執行事件執行。
(五)系爭26933執行事件經執行法院於106年1月18日製作分配表 ，及於同年3月28日製作系爭分配表，鄭志浩等5人之分配結 果各如附表1所示。
五、兩造間之爭點為：
(一)樺資公司主張鄭志浩等5人與許文鼎間如附表1所示之債權， 均非真正之債權，故系爭分配表關於次序6、8、10、11、14 、37、38、41、42、43、44、48號所示鄭志浩等5人之債權 本息及受分配金額，均應剔除，不得列入分配等語，有無理 由？
(二)鄭志浩抗辯其對許文鼎確有850萬元債權存在，原審不得剔 除系爭分配表「次序6」分配金額欄中之1萬4800元（即6萬8 000元減5萬3200元部分）、「次序37」分配金額欄中之53萬 8770元（即337萬3938元減283萬5168元部分）等語，是否無 理由？
(三)朱淑文抗辯其對許文鼎確有1410萬元債權存在，原審不得剔 除系爭分配表「次序14」分配金額欄中之10萬7200元（即11 萬2800元減5600元部分）、「次序48」分配金額欄中之524 萬8719元（即554萬4363元減29萬5644元部分）等語，是否 無理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)本院就本件爭點之判斷，所適用之法規及解釋如下： 1.依104年6月15日修正、同年7月1日公布之民事訴訟法第521 條第1項規定，支付命令僅具有執行力，且依民事訴訟法施 行法第4條之4第1項規定：支付命令於民事訴訟法督促程序 編依本施行法第12條第6項公告施行後確定者，適用修正後 之規定。是支付命令具執行力之規定，於修正公告施行後確 定之支付命令即有適用。又前開修正之民事訴訟法，自公布



日施行，此觀民事訴訟法施行法第12條第6項規定即明。依 此，鄭志浩、許文蕙、許文正、許榮輝執以對許文鼎受其他 債權人查封之財產聲請參與分配時，所執支付命令均為前開 修正公告施行後始確定者，僅具執行力，而無與確定判決同 一之效力，樺資公司自不受該確定支付命令內容之拘束。 2.按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對 分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與 分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確 認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在 後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任 分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。 3.金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意思 一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力。 票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他造 當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任（最 高法院104年度台上字第610號判決意旨參照） 。又消費借 貸契約為要物契約，但不以契約成立時現實之交付為必要。 如借貸雙方約定以一方已移入他方管領之金錢，作為消費借 貸所付之款項，仍應發生交付之效力，無礙消費借貸契約之 成立(最高法院106年度台上字第952號判決意旨參照)。各當 事人就所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已 有適當之證明者，對方欲否認其主張，即不得不更舉反證。 4.民法第321條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種 類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時， 由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」，及同法第32 2條規定：「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定 其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、 債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者 ，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者， 儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、 獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。」(二)經查：
1.系爭分配表所載鄭志浩債權為真正之債權，樺資公司主張應 予剔除，不得列入分配云云，為無理由。
(1)鄭志浩抗辯其於附表2-1所示日期以匯款方式交付借款共850 萬元予許文鼎乙節，有匯款申請單、存摺、許文鼎所簽借據 及本票（見原審卷一第45至57頁），及元大銀行107年1月11 日元作服字第1070000317號函及交易明細（原審卷三第2至3 頁）可參；又鄭志浩係以保德信人壽保單貸款700萬元後， 以其中665萬元匯款至許文鼎台企銀帳戶內而交付編號1之66



5萬元借款予許文鼎，及以一銀帳戶存款25萬元、元大銀行 帳戶存款160萬元，分別匯給許文鼎而交付編號2之185萬元 借款予許文鼎，且鄭志浩於105年11月8日出售忠明南路房地 予許睿恩後，已由許睿恩於同年12月23日匯款662萬5497元 至鄭志浩元大銀行帳戶，使該帳戶餘額達794萬8908元，足 供鄭志浩以該帳戶存款匯出708萬7681元予保德信人壽，以 清償前開保單借貸之本息等情，有保德信人壽保險繳費資料 查詢表、105年12月23日匯款申請書（見原審卷二第11至13 頁、第165頁），及不動產買賣契約書、土地建物登記謄本 、存摺（見本院卷一第165至189頁）可佐；併斟酌許文鼎確 有出具借款665萬元之借據，及簽發面額185萬元之記名本票 1紙交付鄭志浩為憑，衡與一般消費借貸契約多以本票擔保 借款之清償及以借據作為借款憑證之情相若，故前開本票、 借據應可作為許文鼎與鄭志浩間已成立前開2筆借款之消費 借貸合意之證明；加以鄭志浩確有依前開借據、本票所載金 額交付金錢予許文鼎，業如前述。足認鄭志浩抗辯其就附表 2-1所示借款2筆確與許文鼎間成立消費借貸契約等語，應係 實情。依此，鄭志浩以其對許文鼎之真正債權，取得原法院 所核發「16047支付命令」確定，應屬有據。 (2)又鄭志浩執前開確定支付命令為執行名義，聲明參與分配，