臺灣高等法院民事判決
107年度上字第1311號
上 訴 人 吳溪淞
訴訟代理人 黃敬唐律師
複 代理 人 劉尹惠律師
被 上訴 人 彭金勝
訴訟代理人 徐國楨律師
王俊翔律師
上 1 人 之
複 代理 人 張婷喻律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年8月
10日臺灣新竹地方法院第一審判決（105年度訴字第974號），提
起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於109年3月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人提起上訴後，被 上訴人追加依民法第470條第1項前段、第226條第1項規定而 為請求（見本院卷一第157頁），核與前揭法條規定相符， 應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊經營古董藝品店「古念堂」，曾向訴外人 王艷大購得畫家徐悲鴻所畫之「大吉圖」（即向日葵公雞， 約71×138公分）、「鍾馗」（約96×61公分）2幅畫作（下稱 系爭2幅畫作）。上訴人於民國100年8、9月間，以洽談出售 系爭2幅畫作為由向伊商借，惟久未成交，經伊催促仍未返 還。詎上訴人竟於105年8月1日將之賤價出售，故意侵害伊 對於系爭2幅畫作之所有權，致伊受有新臺幣（下同）300萬 元之損害，且上訴人違反使用借貸契約，已不能返還系爭2 幅畫作而無法回復原狀，應負金錢賠償之責，上訴人亦因無 法律上原因受有抵債之利益，致伊受有所有權之損害，而有 不當得利等情。爰依民法第184條第1項前段、第470條第1項 前段、第226條第1項、第179條規定，求為命上訴人應給付3 00萬元，及加計自民事準備書狀㈠繕本送達翌日起算之法定 遲延利息（被上訴人原請求未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人就敗訴部分聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明 ：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人就如何取得系爭2幅畫作所有權，所 為陳述前後矛盾不一，難認可信其為所有權人。又訴外人李 世定與訴外人古念堂有限公司（下稱古念堂公司）於99年10 月間簽訂合作投資契約，約定由李世定投資600萬元，古念 堂公司應於1年後還款660萬元，並由被上訴人擔任保證人。 伊取得上開款項後，匯款210萬元予被上訴人，並以100萬元 為被上訴人贖回面額100萬元之支票。兩造約定分擔上開投 資款返還債務，故被上訴人於還款期限屆滿前之100年8、9 月間，將系爭2幅畫作交與伊，係用以作價抵付上開債務之 半數330萬元，伊自斯時起即為系爭2幅畫作之所有權人而有 權處分。縱認被上訴人對伊有請求權，亦已罹於消滅時效， 伊得拒絕給付等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠、原判決關於 命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡、上開 廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執之事實（見本院卷二第100至102頁、第208至209 頁）：
㈠、被上訴人曾於92年間、93年間，分別以250萬元、80萬元之價 格，向王艷大購得畫家徐悲鴻所畫之「大吉圖」（即向日葵 公雞，約71×138公分）、「鍾馗」（約96×61公分）2幅畫作 （即系爭2幅畫作）。
㈡、被上訴人與王艷大曾於95年4月3日簽立承諾書，並於96年1月 5日簽立古董家俱畫作買賣契約書，該買賣契約書附件包含 系爭2幅畫作。
㈢、上訴人於99年10月4日代表古念堂公司與李世定簽訂合作投資 契約書，由被上訴人擔任保證人，李世定於翌日匯款600萬 元至上訴人帳戶。
㈣、上訴人於99年10月5日匯款210萬元至被上訴人帳戶，並為被 上訴人贖回面額100萬元之支票。
㈤、訴外人翁家鈜於100年1月10日依被上訴人指示，匯款526萬8, 000元至上訴人所申設之第一商業銀行新竹東門分行帳戶， 上訴人於同日提領現金400萬元。
㈥、被上訴人於100年8、9月間將系爭2幅畫作交付上訴人。㈦、兩造於101年間互為涉犯侵占等罪嫌之告訴，臺灣新竹地方法 院檢察署（已更名為臺灣新竹地方檢察署，下稱新竹地檢署 ）檢察官於102年3月25日以102年度偵字第854、855號為不 起訴處分；102年度偵字第854號經再議發回續查，同署檢察 官於104年3月25日以102年度偵續字第75號、103年度偵字第 5088號為不起訴處分，經臺灣高等法院檢察署（已更名為臺
灣高等檢察署）以104年度上聲議字第3406號駁回再議確定 。
㈧、被上訴人於102年間起訴請求確認其與古念堂公司間之股東關 係不存在，經原法院於103年7月22日以102年度訴字第500號 判決被上訴人勝訴，古念堂公司提起上訴，亦經本院於104 年3月18日以103年度上字第1106號判決駁回上訴、最高法院 於106年5月18日以106年度台上字第47號裁定駁回上訴確定 。
㈨、上訴人於105年2月25日出具委託書予訴外人陳金鑽，授權陳 金鑽出售系爭2幅畫作。陳金鑽嗣於105年8月1日偕同訴外人 洪大明律師在其位於新竹市之律師事務所，與訴外人鄭正鈐 就系爭2幅畫作簽訂買賣契約書，當日陳金鑽將系爭2幅畫作 交付鄭正鈐，鄭正鈐則於同日交付現金100萬元及面額各100 萬元之支票2紙予陳金鑽。
四、兩造之爭點及法院之判斷：
被上訴人主張：其為系爭2幅畫作之所有權人，暫借上訴人 使用，上訴人未得其同意，擅自出售而侵害其所有權，應依 民法第184條第1項前段、第470條第1項前段、第226條第1項 規定負300萬元損害賠償責任或依民法第179條規定返還不當 得利300萬元等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 。是以兩造爭點厥為：㈠、被上訴人是否為系爭2幅畫作之所 有權人？㈡、被上訴人有無作價抵債而將系爭2幅畫作所有權 移轉上訴人？㈢、被上訴人之請求有無理由？茲析述如下：㈠、被上訴人為系爭2幅畫作之所有權人：
⒈被上訴人主張：其於92年間、93年間，分別以250萬元、80萬 元之價格，向王艷大購得畫家徐悲鴻所畫之「大吉圖」、「 鍾馗」等情，為上訴人所不爭執（參兩造不爭執之事實㈠） ，並有收據附卷為憑（見原審卷第36至37頁），堪信屬實， 應可認定被上訴人於92、93年間陸續向王艷大購買系爭2幅 畫作而取得所有權。
⒉又被上訴人與王艷大於96年1月5日簽立古董家俱畫作買賣契 約書，買賣契約書附件包含系爭2幅畫作之事實，為兩造所 不爭執（參兩造不爭執之事實㈡），並有古董家俱畫作買賣 契約書在卷可稽（見本院卷一第221至231頁），堪信屬實。 被上訴人主張：依上開買賣契約書，伊向王艷大購買取得系 爭2幅畫作所有權等情，固為上訴人所否認，並辯稱：被上 訴人係受王艷大委託出售，且迄今仍未付清買賣價金，王艷 大仍為系爭2幅畫作所有權人云云。然證人王艷大業於新竹 地檢署102年度偵續字第75號、103年度偵字第5088號案件檢 察官103年12月18日訊問時結證稱：伊與被上訴人作生意的
模式，就是伊賣不掉的畫由被上訴人拿去賣，被上訴人賣不 掉的畫由伊拿回來賣，若伊有客戶就會把畫拿回來，被上訴 人有客戶伊就會把畫交給被上訴人，依上開買賣契約書，系 爭2幅畫作是有拿回來過，變成伊所有，但後來又交給被上 訴人，就是賣給被上訴人，故系爭2幅畫作所有權屬於被上 訴人，上開買賣契約書固約定被上訴人於2年內要付清款項 ，但被上訴人未必會付清，有時會再定期再作結帳，且畫在 被上訴人那裡，有問題要由被上訴人負責等語綦詳（見本院 卷二第77至89頁、第269頁）。足見上開買賣契約書雖記載 「甲方（即王艷大）委託乙方出售（即被上訴人）」（見本 院卷一第221頁），然依渠等間之交易模式，應可認定被上 訴人於92、93年間陸續向王艷大購買系爭2幅畫作而取得所 有權後，因故返還王艷大，而由王艷大取回所有權，嗣渠等 於96年1月5日簽訂上開買賣契約書，再由王艷大將系爭2幅 畫作售予被上訴人，由被上訴人再度取得系爭2幅畫作所有 權。至被上訴人有無依上開買賣契約書結清款項，則是王艷 大是否依買賣關係向被上訴人請求給付買賣價金之問題，縱 認被上訴人未付清買賣價金，亦不影響王艷大已依讓與合意 將系爭2幅畫作交付被上訴人而移轉所有權之結果。上訴人 上開所辯，要無足採。
⒊上訴人雖辯稱：被上訴人就如何取得系爭2幅畫作所有權，前 後至少4種相異之版本，難認可信云云。然上訴人所稱之第1 種版本，係指被上訴人於105年11月15日提出之起訴狀所載 其於數年前以300萬元向王艷大購得（見原審卷第4頁、本院 卷二第214頁），經核與上訴人所稱之第2種版本即兩造不爭 執之事實㈠（見本院卷一第183頁、本院卷二第214頁）相較 ，後者僅係依上訴人所提出之收據（見原審卷第36至37頁） ，更為詳細描述分別取得畫作之時間與金額，難認兩者為相 矛盾之說法，尤其被上訴人係自92、93年間起算12、13年後 提起本件訴訟，難免就取得畫作之時間與金額有記憶模糊之 可能，藉由卷內證據資料回復記憶更正陳述，亦無不合理之 處。又上訴人所稱之第3種版本，係指被上訴人於本院依當 事人訊問程序所為訴外人黃鐙逵係以系爭2幅畫作抵付其他 畫作之買賣價金及於95、96年間向王艷大購得系爭2幅畫作 之陳述（見本院卷一第246至247頁、本院卷二第214至215頁 ），則為系爭2幅畫作於不同時間點之轉讓情形，並未與上 訴人所稱之第2種版本相矛盾。另上訴人所稱之第4種版本， 係指被上訴人依古董家俱畫作買賣契約書之約定，針對第2 次向王艷大購得系爭2幅畫作取得所有權之時間點表示意見 （即96年1月5日簽訂上開買賣契約書並約定2年內付清價款
故至遲於98年1月5日取得所有權，見本院卷一第312頁、本 院卷二第215頁），至於起訴狀則是記載被上訴人於99年6月 間將系爭2幅畫作運至北京參展、同年7月間委託拍賣，並未 表明何時取得所有權（見原審卷第4頁），自難認有何矛盾 之處。上訴人上開所辯均屬無據，不能採信。
⒋準此，被上訴人係於96年1月5日簽立古董家俱畫作買賣契約 書向王艷大購買而再度取得系爭2幅畫作所有權，故被上訴 人於100年8、9月間將系爭2幅畫作交付上訴人前，仍為系爭 2幅畫作之所有權人，應堪認定。至於黃鐙逵與被上訴人間 關於系爭2幅畫作之交易，依被上訴人所述均係發生於00年0 月0日簽立古董家俱畫作買賣契約書前（見本院卷一第247頁 、本院卷二第119至123頁），並經證人黃鐙逵於本院結證稱 ：伊曾向被上訴人購買畫作，包含系爭2幅畫作，有支付定 金，惟嗣後在店內看到更喜歡的畫作，故將系爭2幅畫作還 給被上訴人換畫，均已銀貨兩訖交易完畢等語明確（見本院 卷二第174至175頁）。是以縱認黃鐙逵對於購畫、換畫及金 額找補之過程，與其於另案即原法院97年度重訴字第56號確 認債權關係不存在事件所述稍有不同，此或係因另案爭點並 非著重於系爭2幅畫作而未究明，或係因時間久遠對於細節 記憶不甚清晰，均非無可能，然不影響被上訴人係於96年1 月5日簽立古董家俱畫作買賣契約書第2次向王艷大購得系爭 2幅畫作而取得所有權之事實。
㈡、上訴人應負侵權行為損害賠償責任：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損 害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，民法第184條第1項前段 、第215條、第216條第1項分別定有明文。經查： ⒈被上訴人於100年8、9月間將系爭2幅畫作交付上訴人前，仍 為系爭2幅畫作之所有權人，業經本院析述如前。至被上訴 人主張：其於100年8、9月間將系爭2幅畫作交付上訴人，係 暫借上訴人供洽商售畫事宜等節，則為上訴人所否認，並辯 稱：被上訴人於100年8、9月間將系爭2幅畫作交與伊，係作 價抵付李世定投資款返還金額660萬元（即投資款600萬元並 加計保證獲利一成）之半數330萬元，伊已取得系爭2幅畫作 所有權而有權處分等語。上訴人所辯抵債一事，既使系爭2 幅畫作所有權歸屬發生變化，自應就兩造間抵債契約之內容 及該抵債契約內容達到互相表示意思一致（民法第153條第1 項規定參照）之利己事實，舉證以實其說。然上訴人僅泛稱 ：兩造同意共同分擔李世定投資款之返還債務，且被上訴人
交付系爭2幅畫作之時間點即100年8、9月間，與返還李世定 投資款（含保證獲利一成）660萬元之時間點即簽訂合作投 資契約書滿1年之100年10月4日相近，被上訴人買受系爭2幅 畫作之金額，亦與上開應返還金額之半數相同云云（見本院 卷二第209至210頁、第221至222頁），而未提出積極證據證 明兩造間有就以系爭2幅畫作作價330萬元抵債等節，達到互 相表示意思一致而成立抵債契約。況被上訴人並非古念堂公 司之股東（參兩造不爭執之事實㈧），且僅列名為合作投資 契約書之保證人（參兩造不爭執之事實㈢），而不負投資款 之連帶返還責任，上訴人所稱兩造同意共同分擔660萬元返 還債務一事，亦未舉證以實其說，自無須為古念堂公司清償 投資款債務。尤以被上訴人屢屢表示系爭2幅畫作之價值超 過300萬元（見原審卷第125至126頁、本院卷一第166頁）， 且曾於100年1月10日委託翁家鈜匯款526萬8,000元予上訴人 ，足見被上訴人並非毫無資力，應無賤價以系爭2幅畫作抵 債之必要。況證人陳金鑽於原審結證稱：上訴人交付系爭2 幅畫作時，伊有詢問畫作來源，上訴人說是先前在大陸買的 ，還有說被上訴人欠上訴人330萬元卻置之不理等語（見原 審卷第174頁），益徵是否有上訴人所稱之抵債契約存在， 確非無疑。上訴人上開所辯均難認可採，不足以推翻被上訴 人仍為系爭2幅畫作所有權人之事實。
⒉上訴人又辯稱：系爭2幅畫作已由鄭正鈐出面代理被上訴人買 回，而無不能回復原狀之損害云云，並提出錄音譯文在卷為 據（見原審卷第189至191頁）。然證人鄭正鈐已於原審結證 稱：當初是因被上訴人介紹而購買系爭2幅畫作，伊覺得便 宜就買下來，不知道被上訴人是否持有過，也沒有問過兩造 間的糾紛，伊親自到場簽署買賣契約書，並帶100萬元現金 及200萬元支票付款，確實係伊自己要買，而不是幫被上訴 人買，系爭2幅畫作現由伊持有中，嗣後被上訴人與伊碰面 都沒有提到畫作的事等語（見原審卷第175至179頁），並有 買賣契約書、鄭正鈐簽發之支票存卷可考（見原審卷第73至 74頁），堪認鄭正鈐為系爭2幅畫作之買受人且不知兩造間 之糾紛而善意取得所有權。至證人洪大明、陳金鑽雖均於原 審結證稱：被上訴人先後協同劉一弘（已歿）、洪大明與陳 金鑽聯絡購買系爭2幅畫作事宜，但被上訴人表示要由鄭正 鈐來買，且鄭正鈐當時在大陸，嗣後鄭正鈐回國後才簽約等 語（見原審卷第164、172頁）。惟僅能證明被上訴人確實居 中簽線介紹鄭正鈐購買系爭2幅畫作，而無法證明鄭正鈐係 代理被上訴人購買，果若被上訴人欲以人頭出面購買，亦無 專程等待鄭正鈐回國才簽約購買之必要。至錄音譯文固記載
被上訴人於另案強制執行現場陳稱：「他還把我的畫拿去叫 人家來賣給我，我能不買嗎？」等語（見原審卷第191頁） 。然細繹錄音譯文之對話內容，均在討論強制執行查封不動 產之細節，突然最後1句出現上開關於畫作之話語，無法認 定其真意為何，亦無從確認係針對系爭2幅畫作，充其量僅 能認為係被上訴人在強制執行現場因對上訴人不滿所為發洩 情緒之言語，不能認為被上訴人已取得系爭2幅畫作或未受 有損害。至被上訴人告訴上訴人侵占系爭2幅畫作案件，固 經新竹地檢署檢察官為不起訴處分確定（參兩造不爭執之事 實㈦），然不起訴處分並無拘束民事訴訟之效力，上訴人執 此抗辯，仍不足以作為有利於上訴人之認定。
⒊綜觀上情可知，系爭2幅畫作原為被上訴人所有，上訴人未舉 證證明因抵債而取得所有權，卻於取得系爭2幅畫作之占有 後，授權陳金鑽將系爭2幅畫作出售，並依讓與合意交付不 知情之鄭正鈐，而使鄭正鈐善意取得所有權，已不能回復原 狀將系爭2幅畫作返還被上訴人，自屬故意不法侵害被上訴 人對於系爭2幅畫作之所有權，應負侵權行為責任，並以金 錢賠償被上訴人。又兩造均不爭執系爭2幅畫作於起訴時之 價值至少300萬元（見本院卷一第166頁），且同意以300萬 元計算損害賠償（見原審卷第248頁）。準此，被上訴人依 民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償300萬元，自 屬有據，應予准許。至被上訴人另依民法第179條、第226條 第1項、第470條第1項前段規定而為請求，既經其陳明與民 法第184條第1項前段規定係擇一關係（見本院卷二第98頁） ，本院自毋庸再行審究，併此敘明。又上訴人雖為時效抗辯 拒絕給付，然鄭正鈐係於105年8月1日取得系爭2幅畫作所有 權，業如前述，斯時方為被上訴人喪失所有權而發生侵權行 為之時點，故被上訴人於105年11月15日提起本件訴訟（見 原審卷第4頁），未逾2年消滅時效，上訴人所為時效抗辯應 非有據，仍不能解免其賠償責任。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上 訴人給付300萬元，及自民事準備書狀㈠繕本送達翌日即106 年2月14日（見原審卷第80頁）起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。原審就此部分 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨猶執前詞，指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上 訴。
六、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 民事第十八庭
審判長法 官 吳青蓉
法 官 周美雲
法 官 賴彥魁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 書記官 高瑞君
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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