損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重上字,106年度,978號
TPHV,106,重上,978,20200331,1

臺灣高等法院民事判決
106年度重上字第978號
上 訴 人 瀚森實業股份有限公司
（原名：瀚森實業有限公司）

法定代理人 陸奕中
訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師
被 上訴 人 元始生技醫藥股份有限公司



法定代理人 余玖陸


訴訟代理人 馬永昌
劉緒倫律師
複 代理 人 游聖佳律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年1
0月31日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1280號第一審判決提
起一部上訴，本院於109年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟柒佰拾萬柒仟柒佰拾元，及自民國一０四年十月二十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十三，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰柒拾萬貳仟伍佰元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟柒佰拾萬柒仟柒佰拾元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
上訴人名稱原為瀚森實業有限公司，嗣變更名稱為「瀚森實業 股份有限公司」，有上訴人提出之臺北市政府民國108年5月1 日府產業商字第00000000000號函在卷可參（本院卷二第151-1 69頁），茲列上訴人名稱為瀚森實業股份有限公司。上訴人於原審請求之金額為新臺幣（下同）31,617,356元本息



，並包括檢驗費（按本院筆錄誤載試驗費，下稱檢驗費）25萬 元（原審卷三第67、80頁，按原判決第3頁載「被告應給付原 告29,366,217元」，已經原審裁定更正，本院卷二第173頁） ，原審亦就檢驗費部分，認定被上訴人應給付上訴人檢驗費25 萬元（原判決第9-10頁、本院卷一第15-16頁）。上訴人就其 中18,338,714元提起上訴（本院卷一第29頁），並陳述該金額 加上檢驗費25萬元為18,588,714元，惟僅請求18,338,714元， 於準備程序中重申併請求檢驗費25萬元，計18,588,714元，惟 僅請求其中18,338,714元，並陳述：「25萬元沒有列在上面， 但請求金額包含25萬元，加總之金額大於1833萬8714元(18,33 8,714+250,000=18,588,714），上訴人僅請求其中1833萬8714 元，在總數18,588,714元中判命對造給付18,338,714元」（本 院卷三第138頁）。再上訴人雖謂該檢驗費之訴訟標的為民法 第184條第1項前段（本院卷三第125頁），然依上訴人於起訴 狀載「另原告（上訴人，下同）公司於102年10月21日代被告 （被上訴人，下同）支付就系爭產品之檢驗費用計250,000元 ，被告公司亦應返還此筆款項予原告公司」（原審卷一第11-1 2頁）及原判決命被上訴人給付該檢驗費25萬元之認定，顯然 依上訴人所載之原因事實及原判決之認定，該檢驗費之訴訟標 的為委任之法律關係（詳後述），該訴訟標的之原因事實已經 上訴人陳述在卷及原判決認定在案，核屬不變更訴訟標的，補 充或更正事實上或法律上之陳述者，依民事訴訟法第256條「 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非 為訴之變更或追加」之規定，非為訴之變更或追加。又原判決 已就被上訴人應給付上訴人檢驗費為認定，則本院依法律之適 用係屬法院職權認定其法律關係為委任，亦無突襲判決之問題 。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補 充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴 人於本院聲請函東阪國際股份有限公司（下稱東阪公司）、東 森得易購股份有限公司（下稱東森得易購）函查相關事宜、函 財政部北區國稅局板橋分局、財政部臺北國稅局內湖稽徵所調 被上訴人102年7-12月之稅捐相關報表、聲請訊問證人東阪公 司人員、命被上訴人提出稅捐報表之相關資料並提出上證1被 上訴人於刑事案件（詳後述）提出之答辯狀、上證2樂活新天 地公司開立予浦森公司關於7Slim膠囊之統一發票、上證3出貨 單及統一發票說明一覽表、上證4-5臺灣臺北地方檢察署102年 度偵字第21684號（起訴後法院案號為臺灣臺北地方法院103年 度訴字第414號，下稱刑事案件）所附上訴人與東阪公司間101



-102年之委託代工合約書、被上訴人與東阪公司間102、97、1 01年之委託代工合約、上證6刑事案件107年8月16日筆錄、附 件1-3臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書、檢察官併辦意旨書 、本院106年度重上字第883號民事判決（本院卷一第45、179 、187、191-203、303、306、347、379-426頁、卷二第103-10 5、147-149頁、卷三第33-35、99、171-133頁）。被上訴人聲 請函東森得易購查相關事宜、提出被上證一委東阪代工Slim裸 包銷售記錄（含被上證1-1至1-15）、被上證二7Slim Powder 組合銷售記錄-查詢記錄」（含說明表）、被上證3應收帳款明 細表、被上證4發票明細表（本院卷一第285-287、435-465頁 、卷二第115-116頁、卷三第65-71頁），均據兩造釋明符合上 開規定，應准其等提出。
乙、得心證之理由：
上訴人起訴主張：訴外人浦森股份有限公司（下稱浦森公司） 於102年4月16日與被上訴人簽訂委託銷售合約書（下稱系爭契 約），由浦森公司以電視購物為通路，販售被上訴人7Slim 膠 囊、7Slim即溶包等食品。嗣浦森公司、兩造於102年7月22日 三方簽訂協議書（下稱三方協議書），由伊概括受讓浦森公司 關於系爭契約之全部權利、義務。臺北市衛生局於102年10月1 6日抽檢上開產品（下稱系爭產品），經驗出含有Cetilistat （下稱C成份），並由檢調單位偵辦，導致被上訴人交付與伊 透過電視購物通路銷售之食品陸續遭消費者大量退貨（下稱系 爭事件）。伊依系爭契約、三方協議書、民法第184條、第226 條、第227條之規定，請求被上訴人給付賠償如附表所示A、B 、C、D、K之金額計43,549,768元，扣除其已給付之688萬元、 伊應給付予其系爭產品之費用18,081,054元後，伊得請求18,5 88,714元，僅於18,338,714元範圍內為請求。爰依上開約定、 規定，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起 加計法定遲延利息之判決（超過上開請求部分，業經原審判決 被上訴人敗訴確定，不在本院審判範圍）。
　被上訴人則以：系爭產品原料由伊向訴外人辛文祥購入，並由 辛文祥調配成份，伊不知有添加C成份，且兩造在成品製成後 ，分送不同機構檢驗，均驗無藥物或非法添加物，伊及經銷商 並無任何過失，伊不負過失之損害賠償責任。上訴人請求伊賠 償超過不爭執事項部分，應盡舉證責任。其交付電視購物台之 7slim數量為2,488,709包，非1,587,990包，且102年10月　18日為產品熱賣期，伊不可能取回68,147包。是其應支付伊　44,796,762元，及伊已支付之688萬元，共51,676,762元，扣 除伊自MOMO購物收取之32,855,921元，減去之東森、森森購物 之扣款各2,574,710元、3,203,834元，上訴人尚應支付予伊之



金額為13,042,297元。另其自承包裝、貨運、印刷、道具及廣 告等費用均由上訴人負擔，伊已負擔退貨產品之扣款，上訴人 請求伊負擔前揭費用，自無所據。對上訴人代出25萬元部分不 爭執，然伊未同意由其代支出檢驗費。其於102年9月間會算， 要求伊開立9,504,000元發票予上訴人，其迄未付款，伊主張 抵銷云云，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，聲明：　㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。　㈡被上訴人應給付上訴人18,338,714元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
　㈢願供擔保，請准宣告假執行。
　被上訴人答辯聲明：
　㈠上訴駁回。
　㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。上訴人主張前揭事實，提出系爭契約、三方協議書、檢察官起 訴書、東森得易購及森森百貨股份有限公司（下稱森森公司， 亦稱森森百貨、森森購物台）函各一份、東阪公司、品銓企業 有限公司、藝人之各工作室及道具公司、獨傲國際創意有限公 司、製作廣告費用各開立之統一發票、上訴人與東森得易購及 森森公司各簽訂之協議書〔下稱東森協議書、森森協議書，按 上訴人提出之協議書計三份（原審卷一第13頁），原證2稱三 方協議書、原證10-11稱東森協議書、森森協議書〕、被上訴人 之電子郵件及第一銀行出具之支存表等件為證（原審卷一第15 -82頁）。
　兩造不爭執事項：
　㈠MOMO電視購物台（下稱MOMO購物台）於102年7至8月共給付被 上訴人32,855,921元。
㈡被上訴人迄今給付上訴人6,880,000元貨款。 ㈢MOMO購物台計退回至少2,685組產品，每組以63包計。 ㈣東森得易購及森森公司共退回至少44,347組產品，每組以63 包計。
㈤東森得易購、森森公司依序對上訴人扣款之金額3,203,834元 、2,574,710元。
㈥上訴人於102年10月21日代被上訴人支付檢驗費用25萬元。上訴人請求被上訴人給付18,338,714元，其中正數項目金額如 附表A、B、C、D、K所示，是否有據，茲分述之：　㈠MOMO購物台給付款項32,855,921元部分（附表A）：　　⒈依系爭契約第4.5條約定：「雙方合意依電視購物台之結帳 日為對帳日，依甲方（指被上訴人，下同）當月實際銷售 數量（扣除銷退）結算，乙方（指浦森公司，下同，按依



三方協議書，上訴人概括受讓浦森公司在系爭契約之所有 權利、義務，見原審卷一第19頁）應於次月開立以甲方公 司為抬頭之發票向甲方請款；甲方接獲乙方請款發票核對 無誤後，甲方應逐月於電視購物台撥款至甲方帳戶後5日 內電匯給乙方」等語（原審卷一第16頁）。
　　⒉MOMO購物台於102年7月、8月間給付32,855,921元予被上訴 人，有富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）以10 4年12月29日（104）富邦媒體字第260號函在卷可參（原 審卷一第130頁）被上訴人依上開約定應給付上訴人，為 兩造所不爭執（原審卷三第43頁、本院卷三第129頁）。　　⒊上訴人依系爭契約、三方協議書之約定，請求被上訴人給 付32,855,921元，於法有據，應予准許。　㈡MOMO購物台扣款3,075,777元部分（附表B）： ⒈依系爭契約第6.1.3條約定：「甲方保證本商品的品質絕無 足以危害人體健康或其他衛生上之危險，否則甲方同意無 條件負擔賠償責任」等語（原審卷一第17頁）。　　⒉依上開富邦公司函於102年9月份給付被上訴人3,075,777元 、所附102年9月供應商對帳單載：「MOMO實際應付貴公司 金額…3,075,777」等語（原審卷一第131、136頁），即MO MO購物台於102年9月原應給付被上訴人3,075,777元，惟 因嗣後消費者退貨而遭抵銷，有上開函載：「……本公司即 依照供應商合作契約及民法規定將102年9月貨款主張抵銷 」云云（原審卷一第130頁），此遭MOMO購物台扣款之3,0 75,777元，被上訴人應賠償予上訴人，此為被上訴人所不 爭執（本院卷三第130頁）。
　　⒊上訴人依系爭契約、三方協議書之約定（被上訴人陳述： 「被上訴人不爭執部分，對於請求權基礎也不爭執」，見 本院卷三第138頁），請求被上訴人給付3,075,777元，於 法有據，應予准許。
　㈢東森電視購物台（下稱東森購物台）森森電視購物台依序扣 款3,561,514元、3,806,556元部分（附表C、D）：　　⒈依系爭契約第6.1.3條同上約定，上訴人主張其遭東森得易 購、森森購物台依序扣款3,561,514元、3,806,556元，應 由被上訴人賠償等語。被上訴人則辯稱東森得易購、森森 購物台扣款之金額應依序為3,203,834元、2,574,710元云 云。
　　⒉查兩造固不爭執：「東森得易購、森森分別對上訴人扣款　　　3,203,834元、2,574,710元」（原審卷三第43頁背面）。 惟上開不爭執事項係指原證10-11東森協議書、森森協議 書，該二協議書上載上訴人依序遭東森得易購、森森購物



台扣款3,203,834元、2,574,710元，日期為103年10月31 日，另載：「截至民國103年5月31日……」等語（原審卷一 第79-80頁），顯然前開不爭執之扣款金額係計算至103年 5月31日。
　　⒊而東森得易購以106年4月26日EHS-東購法字(106)第00106 號函（下稱106號函）載：「說明…二、緣森森百貨與本公 司已於106年4月1日……進行合併，且以本公司為存續公司 ，森森百貨為消滅公司…四、㈠⒉……惟案發後本公司即扣抵 瀚森公司尚未請領之貨款2,236,129元及應付貨款1,325,3 85元……㈡⒉……惟案發後森森百貨即扣抵瀚森公司尚未請領之 貨款2,774,673元及應付貨款1,031,883元……」等語（原審 卷三第4-5頁）。東森得易購另以108年8月27日EHS-東購 法字(108)第00205號函載：「惟本公司於106年4月26日函 覆鈞院之函（即附件1）所載金額係單就瀚森公司所寄售 之商品自發生爭議後計算至106年1月止尚未向本公司及森 森公司償還金額說明」等語（本院卷三第51頁），所稱附 件1即東森得易購106號函（本院卷二第131頁）。以上， 在在證明東森得易購106號函之金額係計算至106年1月止 ，與原證10-11僅計算至103年5月31日大相逕庭。而該數 額遠大於東森協議書、森森協議書之數額，顯見前開兩造 不爭執之「東森得易購、森森公司依序對上訴人扣款之金 額3,203,834元、2,574,710元」係在東森得易購106號函 之數額內，本院認定上訴人遭東森得易購、森森購物台扣 款之金額與上開兩造不爭執事項並無相矛盾之情事。　　⒋上訴人遭東森得易購、森森購物台扣款之金額應以東森得 易購106號函所載為據，上訴人依系爭契約、三方協議書 之約定，請求被上訴人賠償上訴人依序遭東森購物台、森 森購物台扣款之金額3,561,514元（2,236,129+1,325,385 ＝3,561,514）、3,806,556元（2,774,673+1,031,883＝3,8 06,556），於法有據，應予准許，被上訴人上開辯解則無 足採。
　㈣檢驗費用25萬元部分（附表K）：
　　⒈上訴人主張其於102年10月21日代被上訴人支付就系爭產品 之檢驗費用25萬元，被上訴人應返還此筆款項予上訴人等 語（原審卷一第11-12頁）。被上訴人不爭執「上訴人　　　102/10/12代被上訴人支付檢驗費用25萬元」（原審卷三 第43頁背面），惟辯稱「然不曾應允支付此款項」云云（ 本院卷三第134頁）。查被上訴人該辯稱係指「被告並未 同意係由原告代支檢驗費」云云（原審卷三第87頁）。　　⒉按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論



時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證……自認之 撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他 造同意者，始得為之」，民事訴訟法第279條第1項、第3 項定有明文。即訴訟上之自認，除依民事訴訟法第279 條 第3 項規定撤銷外，在辯論主義之範圍內有拘束法院之效 力。又當事人於言詞辯論時經法官整理協議之不爭執事項 ，既係在法官前積極而明確的表示不爭執或沒有意見，性 質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事 人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍 得適用同條第3項之規定，除許其撤銷與該事實不符之不 爭執事項外，自應受該不爭執事項之拘束。兩造既於原審 106年7月20日言詞辯論時，就「上訴人102/10/12代被上 訴人支付檢驗費用25萬元」均稱不爭執，依上開說明，被 上訴人已自認上訴人於102年10月12日代被上訴人支付檢 驗費25萬元，苟被上訴人事後辯稱：「未同意由上訴人代 支檢驗費」，應由被上訴人舉證證明並撤銷之，惟被上訴 人迄未就此舉證以實其說，亦未撤銷上開自認，僅稱「併 請更正」，應認被上訴人受上開不爭執事項之拘束。　　⒊查上訴人於起訴狀已就此部分之原因事實載：「原告公司 於102年10月21日代被告公司支付就系爭產品之檢驗費用 計250,000元，被告公司亦應返還此筆款項予原告公司」 （原審卷一第11-12頁），而當事人起訴僅需記載原因事 實，至於法律之適用則為法院之職權。兩造上開不爭執事 項「上訴人102/10/12代被上訴人支付檢驗費用25萬元」 核屬民法第528條「稱委任者，謂當事人約定，一方委託 他方處理事務，他方允為處理之契約」，即被上訴人委託 上訴人處理事務（代為支付檢驗費用），上訴人允為處理 （代支付檢驗費用），再依民法第546條第1項「受任人因 處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付 自支出時起之利息」之規定，上訴人請求被上訴人償還（ 返還）檢驗費用25萬元，於法有據，應予准許。　㈤以上，上訴人得請求被上訴人給付之金額為43,549,768元（3 2,855,921+3,075,777+3,561,514+3,806,556+250,000＝43,5 49,768）。
上訴人主張其得請求之金額應扣除被上訴人已給付之貨款688萬 元（附表E部分），為被上訴人所不爭執（本院卷三第130頁） 。另上訴人主張其應給付系爭產品之費用18,081,054元（附表 FGH部分），被上訴人辯稱上訴人進貨數量為2,496,572包，計 44,938,296元，且無庸扣除1,226,646元、9,276,120元云云。 查上訴人所稱18,081,054元之計算式為⒈上訴人就系爭產品總



進貨1,587,990包，每包18元，計28,583,820元(附表f部分） 。扣除⒉被上訴人自東阪公司取回之數量68,117包，計1,226,6 46元(附表g部分）。扣除⒊MOMO購物台、東森購物台、森森購 物台依序銷退之3,166組、3,142組、1,872組，計8,180組，合 515,340包，計9,276,120元(附表h部分，本院卷三第119-123 頁）。上訴人所述前開三項金額是否有據，茲分述如下：　㈠28,583,820元（附表f部分)：　　⒈上訴人主張其向被上訴人就系爭產品進貨1,587,990包，係 以東阪公司之函為據。查東阪公司106年8月7日回函：「 本公司受云丰生技醫藥公司委託包裝7 slim powdew共計1 ,587,990包」云云（原審卷三第49頁）。或謂該函未附相 關資料，僅單純描述數量而無足採。惟東阪公司再以107 年10月17日東阪字第201810171號函覆本院，除重申「102 年8月1日起，委託東阪……公司包裝7 slim powder　　　總包裝數量1,587,990包」外，並檢附銷貨記錄、發票及 出貨單，102年8月份之數量474,740+482,936＝957,076， 發票及出貨單依序見本院卷三第237、241-243頁。102年9 月份數量12,600+65,670+65,934+18,900+66,066+66,396+ 18,900+3+41,178+43,131+55,941+18,900+4,536=478,155　　　，其中發票及出貨單依序見本院卷三第211、213-235頁。 102年10月份之數量33,000+660+46,200+126+63+2,583+　　　1,980+63,147+5,000＝152,750，發票及出貨單依序見本院 卷三第245、247-261頁。顯然上訴人主張其向被上訴人就 系爭產品進貨之數量1,587,990包，以每包18元計，金額 計28,583,820元（18×1,587,990＝28,583,820）一節，堪 認為實在。
　　⒉至被上訴人辯稱上開數量應以電視購物台之數量為準，總 計2,496,572包云云。惟依系爭契約、三方協議書之記載 ，本件係由被上訴人委託上訴人銷售被上訴人所有之7 sl im即溶包；再依被上訴人與東阪公司之委託代工合約書， 被上訴人委託東阪公司製造或分裝被上訴人之產品（原審 卷一第15、19頁、本院卷一第387頁），準此，東阪公司 出貨之數量為1,587,990包，此數量由被上訴人委託上訴 人銷售，上訴人銷售之數量不可能高於東阪公司出貨數量 ，被上訴人辯稱東阪公司出貨之數量為2,496,572包，顯 與事實不符。
　　⒊再觀被上訴人辯稱東阪公司出貨數量為2,496,572包之依據 為原審卷一第133-139頁、原審卷三第6-7頁（本院卷三第 131-132頁）。然原審卷一第133-139頁係富邦公司前述第 260號函（原審卷一第130頁），該函載：「說明……六、有



關云丰公司於102年6~7月間委託本公司通路銷售7 slim之 產品資料，因當時所有商品素材皆為云丰公司所提供，本 公司對於7 slim產品資料目前已無留存，故實無法提供相 關資訊到院……」。而所謂7 slim產品除本件訟爭之7 slim powder（粉狀、粉包、即溶包）外，尚有膠囊（見系爭 契約第1.1條，原審卷一第15頁），是上開函所記載之數 量非僅系爭產品即7 slim powder而已，其所載數量自無 足取。另原審卷三第6頁所載之商品有多種編號，惟其中 僅0000000、0000000為7 slim powder（粉包）產品，有 東森得易購以108年8月27日EHS-東購法字(　　　108)第00205號函在卷可按（本院卷三第51頁)，被上訴人 以原審卷三第6頁所載非7 slim powder產品計入電視購物 台銷售數量，亦無可採。
　　⒋以上，上訴人主張其向被上訴人就系爭產品進貨之數量為1 ,587,990包，以每包18元計，總計28,583,820元，於法有 據，應屬可採，被上訴人上開辯解則無可取。
　㈡-1,226,646元部分（附表g）：　　⒈東阪公司106年8月7日回函載：「102年10月18日云丰生技 醫藥公司員工楊小玉確實有派貨運取回7 slim powder（ 粉包），內容……以上總共計68,147包」等語（原審卷三第 49頁)，該68,147包，每包18元，計1,226,646元（18×68, 147＝1,226,646），則上訴人主張其應給付被上訴人就系 爭產28,583,820元應扣除被上訴人取回之68,147包計1,22 6,646元，應屬有據。
　　⒉被上訴人雖辯稱：被上訴人取回自用部分，並未向上訴人 計費，毋庸計算云云。然東阪公司出貨數量為1,587,990 包，其中被上訴人取回68,147包部分，自不應計費，則上 訴人主張應扣除該被上訴人取回部分之數量，自屬有據， 否則依被上訴人所辯，上訴人前主張之1,587,990包應扣 除被上訴人取回之68,147包，計算結果亦相同。被上訴人 該辯解自無可取。
　㈢-9,276,120元部分（附表h）：　　⒈上訴人主張MOMO購物台、東森購物台、森森購物台依序銷 退3,166組、3,142組、1,872組，計8,180組(3,166+3,142 +1,872＝8,180），每組63包，計515,340包(63×8,180＝ 51 5,340），每包18元，合計9,276,120元(18×515,340＝9,27 6,120），亦應自上訴人應給付被上訴人之費用中扣除等 語。
　　⒉查富邦公司（MOMO購物台）於102年10月至104年11月退回 被上訴人之數量為3,166組（53+2,849+260+4＝3,166，見



原審卷一第131頁）。另上訴人主張東森、森森購物台依 序銷退3,142組、1,872組雖以東森106號函為據，然上訴 人所稱東森得易購銷退之3,142組係以原審卷三第6頁所載 浦森公司之1,271組加上上訴人之35組、49組、1,871組（　　　1,271+35+49+1,871＝3,142），惟其中商品編號0000000及 0000000方為7 slim powder，有如前述（本院卷三第51頁 ），是東森得易購銷退之數量應為1,836組（49+1,787＝1, 836）。另森森購物台銷退之數量1,872組，商品編號為00 00000，係屬7 slim powder（原審卷三第7頁），應予列 計。以上，MOMO、東森、森森購物台銷退計6,874組（3,1 66+1,836+1,872＝6,874），每組63包，計433,062包（63× 6,874＝433,062），每包18元，計7,795,116元（18×433,0 62＝7,795,116）。
　　⒊查該金額既由MOMO、東森、森森購物台退回，則上訴人應 支付予被上訴人之費用亦應扣除該款項。被上訴人雖辯稱 此與前述附表C、D部分重複，不應列入云云。然附表C、D 部分係上訴人應收貨款，因遭購物台扣款之損害賠償，而 附表h係上訴人應給付予被上訴人之費用，因產品既遭購 物台銷退，上訴人應給付之費用當應扣除遭銷退部分之費 用，二者顯然不同，被上訴人辯稱此部分與附表C、D重複 ，不應切入云云，非屬可採。
　　⒋此部分應扣除之金額為7,795,116元，上訴人主張逾此範圍 之扣除金額，則無所據，不應准許。
　㈣就附表FGH部分，上訴人得扣除之金額為19,562,058元（　　28,583,820-1,226,646-7,795,116＝19,562,058）。上訴人得請求之金額計43,549,768元，扣除被上訴人已給付之6 88萬元、上訴人應給付被上訴人之費用19,562,058元，上訴人 僅得請求被上訴人給付之金額為17,107,710元（43,549,768-6 ,880,000-19,562,058＝17,107,710）。被上訴人另謂上訴人尚 積欠被上訴人9,504,000元之貨款，其主張抵銷，並提出同額 之102年9-10月之統一發票一紙為證（原審卷二第181頁)。然 上開統一發票為102年9月5日掣發，被上訴人卻遲自105年7月8 日方提出據以主張抵銷，核與常情不符。再該紙統一發票載： 「品名7 slim powder、數量528,000包、單價18元、金額9,50 4,000元」。而被上訴人自102年8月1日起委託東阪公司包裝7 slim powder總包數1,587,990包，有如上述（本院卷一第207 頁），上訴人請求之金額已扣除1,587,990包之費用計28,583, 820元，顯然上訴人扣除之1,587,990包已包括該紙統一發票所 載之528,000包，否則依被上訴人之立論，東阪公司出貨之數 量除上訴人自動扣除之1,587,990包，另有未給付費用之528,0



00包，合計2,115,990包，仍有大於東阪公司出貨包數之矛盾 情事，被上訴人上開抵銷之主張自無足取。再苟被上訴人仍堅 持主張該紙統一發票之金額未據上訴人給付，則上訴人前開主 張扣除之1,587,990包應扣除統一發票之528,000包，計算後再 與被上訴人主張之528,000包抵銷，上訴人得扣除之金額仍為 上述之7,795,116元。以上，被上訴人主張以上開統一發票之 金額9,504,000元主張抵銷云云，於法無據，不應准許。綜上所述，上訴人請求被上訴人給付17,107,710元，及自起訴 狀繕本送達翌日即104年10月24日（被上訴人於104年10月23日 收受起訴狀繕本，原審卷一第86頁）起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，於法有據，應予准許；其逾此範圍之請求，於法 無據，應予駁回，上訴人敗訴部分，假執行之聲請失所依據， 應併予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。上開不 應准許部分，原審除確定外為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請 宣告假執行或免為假執行，經核上訴人勝訴部分核無不合，爰 分別酌定相當之擔保金額宣告之。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　31　　日 民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。




中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　 書記官 陳美宜
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。