臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟判決
109年度附民上字第10號
上 訴 人
即 原 告 杜喬安
被 上訴人
即 被 告 張麗月
上列當事人間因傷害刑事訴訟（臺灣新竹地方法院108年度易字
第828號）附帶民事訴訟案件，請求繼續審判，不服臺灣新竹地
方法院108年度附民續字第2號，中華民國109年1月13日第一審刑
事附帶民事訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
理 由
一、按訴經撤回者，視同未起訴，民事訴訟法第263條第1項前段 定有明文。是訴訟程序因訴之撤回而當然終結，其訴訟繫屬 消滅，法院對之無須為任何裁判(最高法院64年台上字第149 號判例），如第一審法院誤為判決，自屬訴訟程序有重大瑕 疵，第二審法院自得將原判決撤銷。次按和解有無效或得撤 銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380條 第2項固有明文。然民事訴訟法第380條所謂和解，係指依同 法第377條至第379條成立之訴訟上和解而言，即當事人於訴 訟繫屬中，在受訴法院、受命法官或受託法官前，約定互相 讓步，以終止爭執，並終結訴訟之全部或其間重要爭點之合 意，成立與確定終局判決有同一效力之訴訟上和解而言，否 則仍屬訴訟外之和解，自無同條之適用。又試行和解而成立 者，應作成和解筆錄，民事訴訟法第379條第1項亦有明文。 而民事訴訟法關於和解之規定，於附帶民事訴訟準用之，亦 為刑事訴訟法第491條第7款所明定。因此，就附帶民事訴訟 準用民事訴訟法第380條第2項規定，得請求繼續審理之要件 ，自以當事人間就附帶民事訴訟程序，所成立與確定終局判 決有同一效力之訴訟上和解為標的，並應依據和解筆錄所載 內容為斷。
二、上訴意旨略以：本件為續行刑事附帶民事訴訟，非獨立提起 新的附帶民事訴訟，本件乃因法官諭知和解後為訴訟終結， 並非一般單純訴之撤回，應準用民事訴訟法關於和解之規定 ；又本件既為刑事附帶民事訴訟請求繼續審判，原審若認僅 應就附帶民事為審理，亦應依刑事訴訟法第511條裁定移至 民事庭，原審認定顯有違誤；本件被上訴人並無和解意思， 其等和解後，被上訴人竟立即前往臺灣新竹地方檢察署就同 日之傷害紛爭中雙方口角部分，另對上訴人提起公然侮辱告
訴，迨上訴人於民國108年11月27日收到傳票後，始知被上 訴人違反和解約定再度興訟，系爭和解有無效或得撤銷之原 因，上訴人就本案附帶民事訴訟得請求繼續審判；又本件並 無為任何民事判決，自無刑事訴訟法第503條第2項之適用， 原審法院就原告所提訴之性質及效力並未探究，顯有違誤等 語。
三、經查：
㈠上訴人即附帶民事訴訟原告杜喬安（下稱上訴人）與被上訴 人即附帶民事訴訟被告張麗月（下稱被上訴人）因傷害案件 互相提出告訴，經臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後（108 年度偵字第5977號），向原審法院對其2人均提起公訴，上 訴人、被上訴人亦均向原審提起附帶民事訴訟，經原審分別 以108年度附民字第434、433號受理在案。嗣上訴人與被上 訴人2人於108年10月7日經原審法官當庭訊問後，當事人當 庭表示均撤回刑事告訴、刑事附帶民事起訴及拋棄民事求償 權等情，有上開聲請簡易判決處刑書、聲請撤回告訴狀、撤 回刑事附帶民事訴訟狀、原審108年10月7日訊問筆錄暨上訴 人提出之該次筆錄之錄音譯文等件附卷可稽（見原審卷第15 、16、21、25至33、41至42頁），堪認本件上訴人與被上訴 人均已分別撤回刑事附帶民事訴訟，且非依據民事訴訟法第 377條至第379條規定所成立之訴訟上和解，自無發生與確定 終局判決有同一效力，而與民事訴訟法第380條第1項、第2 項繼續審判之請求，應以當事人間已成立與確定終局判決有 同一效力之訴訟上和解之要件未符。
㈡上訴人係依據刑事訴訟法第491條準用民事訴訟法第380條第2 項、第3項等規定請求繼續審判，有刑事附帶民事訴訟續行 訴訟狀在卷可佐（見原審卷第7頁），惟本件當事人間既未 成立與確定終局判決有同一效力之訴訟上和解，且均於原審 撤回附帶民事訴訟起訴及刑事告訴，並經生效在案，則其等 所為附帶民事訴訟請求之訴訟繫屬業已消滅，於案件審理期 間所為上開和解，即屬訴訟外之和解，上訴人自不得請求繼 續審判。然因原審誤認上訴人所為繼續審判之請求，係於刑 事不受理判決確定後，另行獨立提起之附帶民事訴訟，而誤 以原告之訴不合法，並為本案終局判決，則依前開說明，即 有訴訟程序重大瑕疵之不當，原審判決自屬無可維持，應依 刑事訴訟法第490條前段準用同法第369 條第1項前段、第37 2 條規定，爰不經言詞辯論，將原判決撤銷。
四、至於上訴人繼續審理之請求，有無適用刑事訴訟法第491條 第7款準用民事訴訟法第380 條第4項、第502 條第1 項之規 定，宜由原審法院另為妥適處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第490 條前段、第369 條第1 項前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 曹馨方
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日