臺灣高等法院刑事裁定
109年度聲再字第66號
聲 請 人
即受判決人 邱大榮
上列聲請人即受判決人因貪污治罪條例等案件，對於本院105年
度上訴字第1526號，中華民國107年7月31日第二審確定判決（原
審案號：臺灣臺北地方法院104年度訴字第309、393號；起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第20117號、104年度偵字
第6552、7616、13493號；追加起訴案號：104年度偵緝字第1109
、1110號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：㈠原確定判決就李義華究竟如何與聲請 人邱大榮「確認彼等間已就李義華在臺北市政府警察局（下 略）萬華分局轄區內開設經營賭場將不予查緝之違背職務行 為之對價關係」達成意思表示之合致，就卷內已存在：李義 華與張晉宸間於民國102年5月22日下午5時55分13秒、102年 4月6日下午5時19分16秒之通訊監察譯文，其實質的證據價 值未加以判斷，該證據足認李義華與聲請人宴飲，其主觀上 不具行賄之意思。㈡就聲請人主觀上是否具有收受賄賂之意 思，原確定判決漏未審酌卷內已存在：李義華與聲請人間於 102年6月25日晚間7時12分43秒之通訊監察譯文，其實質的 證據價值未加以判斷。㈢原確定判決就事實欄二㈢有關附表一 編號4，即102年6月25日晚間9時許起至翌日凌晨4時許止， 在「187」阿公店之宴飲，認聲請人有收受不正利益，顯就 已發現之證據即鄭有如（綽號「多多」）之證詞，就其實質 的證據價值未加以判斷。上開新證據，如經審酌足認聲請人 應受無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第 420條第1項第6款規定聲請再審，並依同法第435條第2項規 定裁定停止刑罰之執行等語。
二、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審 法院之法官有刑事訴訟法第420條第1項第5款情形為原因者 外，應由第二審法院管轄之，同法第426條第3項定有明文。 本件聲請人違反貪污治罪條例等案件，經本院105年度上訴 字第1526號判決後提起第三審上訴，最高法院認其上訴違背 法律上之程式，於108年11月27日以107年度台上字第4191號 判決駁回上訴而確定，經核聲請人既非以刑事訴訟法第420
條第1項第5款情形為聲請再審之原因，依前開法律規定，應 由第二審法院之本院管轄，合先敘明。
三、按有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第420條所列情形時， 為受判決人之利益，得聲請再審。而該條第1項第6款所謂發 現新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調 查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，且就該 新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有 罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之 判決者為限，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明 文。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件 ，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，舉凡法院 未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係 在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法 院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均 具有新規性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具 有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始 足與焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先 予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，業經原法 院審酌者，即不具備新規性之要件。另關於新事實及新證據 之確實性要件之判斷方法，則兼採取「單獨評價」或「綜合 評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確 定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實 基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定 事實之蓋然性。
四、聲請人就原確定判決事實二㈢有關附表一編號2至4部分，犯 貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受 不正利益罪，就事實二㈣部分，犯刑法第270條之公務員包庇 賭博罪，係經原確定判決綜合審酌：李義華於廉政官詢問時 之供述、李義華（持用門號0000000000號）與友人劉臻於10 2年3月23日上午11時57分22秒之通訊監察譯文、李義華與友 人裴文君於同日下午5時6分13秒之通訊監察譯文、李義華與 證人丁志忠（持用門號0000000000號）於102年3月26日上午 11時43分51秒之通訊監察譯文、李義華與友人吳苓葳（持用 門號0000000000號）於102年3月28日下午12時42分56秒之通 訊監察譯文等證據資料，因而認李義華於102年3月22日經張 晉宸介紹認識陳昀寧、楊睿禾、聲請人，並於確認彼等間已 就李義華在萬華分局轄內開設經營賭場，將不予查緝之違背 職務行為之對價關係，有意思表示之合致後，始著手尋覓開 設賭場地點，並於承租後將地址告知陳昀寧、楊睿禾、聲請 人，以便陳昀寧、楊睿禾、聲請人進行不予查緝進而包庇之
違背職務行為。再依據以下證據資料：陳昀寧、楊睿禾之供 述、聲請人之供述；李義華、張晉宸、陳昀寧、楊睿禾、聲 請人、左蓬生所持門號0000000000、0000000000、00000000 00、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於10 2年4月22日、5 月17日、6月11日、6月25日雙向通聯紀錄所 示基地台位置，各與附表一編號1至4所示邀宴地點即臺北市 中山區中山北路1段33巷內之「名仕卡拉OK店」、臺北市○○ 區○○○路0段00號地下室「曼華」經營之酒店、臺北市○○區○○ ○路0段000號3樓「187阿公店」等址相近；法務部廉政署102 年4月22日、5月17日行動蒐證作業報告表暨所附蒐證畫面、 李義華於偵查中之證述、張晉宸之證述、102年7月13日萬華 分局接獲民眾報案前往查緝時，李義華（持用門號00000000 00號）於同日下午5時56分23秒、5時56分27秒5時57分45秒 、5時57分49秒撥打張晉宸（持用門號0000000000號）之紀 錄、李義華與聲請人（持用門號0000000000號）於同日下午 5時58分11秒之通訊監察譯文、萬華分局受理各類案件紀錄 表、員警工作紀錄表、張晉宸於同日下午5時58分52秒回撥 電話予李義華之紀錄、李義華回撥電話予張晉宸之通訊監察 譯文、李義華於同日晚間6時22分2秒撥打電話予聲請人之通 訊監察譯文、楊睿禾（持用門號0000000000號）於同日晚間 7時32分47秒回電予李義華之通訊監察譯文、李義華於同日 晚間8時26分59秒撥打楊睿禾電話之通訊監察譯文等證據資 料，本於事實審法院職權推理之作用，認定李義華因聲請人 時任萬華分局警備隊小隊長，對於轄內賭場有取締查緝之責 ，為冀求其所經營之賭場不為警臨檢、查緝，始交付宴飲之 不正利益予聲請人，聲請人對行賄者即李義華所冀求之上開 違背職務之行為予以允諾，彼此達成意思之合致，在主觀上 均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受不正 利益，聲請人進而於102年7月13日李義華經營之賭場遭查緝 時，予以包庇。且原確定判決對於聲請人於事實審法院審理 中否認犯行，所為辯解認係卸責之詞，不足採取之原因，依 憑卷證資料，詳加指駁（原確定判決第17-20、27-31頁）， 足見原確定判決所為犯罪事實之認定，均有卷內證據資料足 憑。
五、聲請意旨雖執上揭證據，即：李義華與張晉宸於102年5月22 日下午5時55分13秒、102年4月6日下午5時19分16秒之通訊 監察譯文；李義華與聲請人於102年6月25日晚間7時12分43 秒之通訊監察譯文；證人鄭有如（綽號「多多」）之證詞， 主張各該證據之實質證據價值，均未經原確定判決加以判斷 ，各該證據具有「嶄新性」云云。然查:
(一)關於「李義華與張晉宸於102年5月22日下午5時55分13秒之 通訊監察譯文」，原確定判決已作為認定：有意在萬華分局 轄區經營賭場之宋安亞、游垂龍，透過左蓬生聯繫李義華， 再由李義華聯繫張晉宸邀約陳昀寧、楊睿禾宴飲等事實之證 據資料（原確定判決第31-32頁），而該通訊監察譯文內容 未提及聲請人，與聲請人各次收受不正利益之行為無關，無 從為聲請人有利之認定。聲請人空言：因該次李義華邀約陳 昀寧、楊睿禾，卻未找聲請人，足見李義華不認為聲請人於 其職務權限範圍內，於賭博查緝有何具體影響力，而李義華 與聲請人宴飲，其主觀上不具行賄之意思云云（本院卷第14 頁），實係就原確定判決之證據取捨及判斷，再為爭執、相 異評價，難認該通訊監察譯文，有足以動搖原確定判決認定 事實之蓋然性，並不符合確實性之聲請再審要件。(二)關於「李義華與張晉宸於102年4月6日下午5時19分16秒之通 訊監察譯文」，原確定判決已作為認定：即使陳昀寧調動勤 區，其與楊睿禾仍依前與李義華間合致之意思表示，安排張 晉宸聯繫李義華參與其分局內之餐敘，益徵李義華交付賄賂 、不正利益之對價關係，並未因陳昀寧調動勤區而有不同（ 原確定判決第14-16頁），該通訊監察譯文內容未提及聲請 人，與聲請人各次收受不正利益之行為無關，無從為聲請人 有利之認定。聲請人空言：因陳昀寧調動轄區就要「停掉」 ，以賭博業者精明銳利之眼光及作法，若認聲請人於其職務 權限範圍內，有何具體影響可能，豈有可能不介紹給宋安亞 、游垂龍，顯見李義華與聲請人宴飲，其主觀上不具行賄之 意思云云（本院卷第14頁），亦係就原確定判決之證據取捨 及判斷，再為爭執、相異評價，難認該通訊監察譯文，有足 以動搖原確定判決認定事實之蓋然性，並不符合確實性之聲 請再審要件。
(三)關於「李義華與邱大榮於102年6月25日晚間7時12分43秒之 通訊監察譯文」，原確定判決已作為認定：聲請人同意由李 義華請客支付消費款項，以收受不正利益之意思，且與李義 華之供述內容相符，聲請人所辯該次宴飲係由其支付云云之 辯解不可採（原確定判決第20-22頁）；另就證人鄭有如（ 綽號「多多」）之證述，原確定判決記載略以：「證人即該 店現場服務人員鄭有如於本院審理時雖證稱，被告邱大榮曾 至該店消費，每次邱大榮來都是自己付錢，結帳方式是由其 拿帳單到桌邊向邱大榮收錢，並未看過由同行友人付錢之情 形等語（本院卷二第353頁），然經詰之以『是否有看過在庭 的其他被告前去消費』時，證人鄭有如卻答稱僅認識邱大榮 、未看過其他人去該店消費、對在庭之李義華沒有印象等語
（本院卷二第353、355頁），此與被告邱大榮、李義華所一 致供承二人於102年6月25日一同前往該店消費之情已然不符 ；且依證人鄭有如所證，被告邱大榮並無介紹友人至該店消 費後又再幫友人買單付費之情形（本院卷二第355 頁），是 亦無從以證人鄭有如上開所證為被告邱大榮有利之認定」（ 原確定判決第22-23頁），顯然，原確定判決就該通譯文內 容之實質證據價值，已加以判斷斟酌，該證據已不具新穎性 。
六、綜前，聲請人所爭執之上開證據，其實質內容，或經原確定 判決予以斟酌審認，或單獨、綜合評價，仍不足以動搖原確 定判決認定事實之蓋然性，即非屬刑事訴訟法第420條第1項 第6款所定「判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌」之 新證據，聲請人執以聲請再審，並無理由。而聲請意旨其他 敘述，係置原確定判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原確 定判決指駁之陳詞再事爭辯，或係以自己之說詞，對原確定 判決採證認事之職權行使，持不同之評價，均不足以動搖原 有罪確定判決，亦非聲請再審之正當理由。本件聲請，核無 理由，應予駁回。又聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且 其再審之聲請既經駁回，停止執行之聲請應併予駁回。七、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 16 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟 法 官 許永煌 法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。 書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 3 月 16 日