臺灣高等法院刑事判決
109年度交上易字第35號
上 訴 人
即 被 告 呂智凱
上列上訴人即被告因公共危險等案件，不服臺灣新北地方法院10
8年度審交易字第794號，中華民國108年11月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13765號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於呂智凱駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上部分撤銷。
呂智凱駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之情形，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、呂智凱明知飲酒後不得駕駛動力交通工具，於民國108 年5 月4日下午5時至7時許，在新北市板橋區某友人住處內飲酒 ，明知已達不能安全駕駛動力交通工具之狀態，雖有稍事休 息，惟其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上，猶於 同日晚間10時許，自該處騎乘車牌號碼000-0000號普通重型 機車上路，欲返回其位於新北市板橋區龍興街住處，嗣於同 日晚間10時30分許，途經新北市板橋區龍興路73巷口，適為 執行巡邏勤務之新北市政府警察局板橋分局大觀派出所（下 稱大觀派出所）警員章翔杰、許偉豐見呂智凱騎駛機車車身 搖晃不穩、神情慌張，依客觀合理判斷易生危害情形而上前 攔查，察覺呂智凱身上有濃厚酒氣，要求其接受酒精濃度測 試之檢定，呂智凱竟為規避酒精濃度測試，棄車跑進巷內， 警員章翔杰、許偉豐緊追於後，在新北市○○區○○路00巷00號 前，將呂智凱逮捕，見呂智凱情緒不穩，恐其傷害自身及他 人安全，乃以無線電呼叫同僚前往支援，欲將其帶返派出所 進行檢測。詎呂智凱於搭上巡邏警車前，明知據報到場支援 警員趙士寧係依法執行公務之警察人員，竟基於侮辱公務員 之接續犯意，當眾以臺語對趙士寧辱罵「你是在哭爸喔」、 「兇三小」等語（公然侮辱部分，未據告訴)，許偉豐、趙 士寧等人見狀依法押解呂智凱上車並帶回大觀派出所，旋於 翌日（5日）凌晨0時19分許，測得其吐氣所含酒精濃度達每
公升0.55毫克，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本院以下援引之非供述證據資料，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告呂智凱（下稱被 告）於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷 第74頁至第75頁、第91頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未 就各項證據之證據能力聲明異議，經審酌本案並無違反法定 程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性， 復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法 進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具 有證據能力而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
上揭事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審、本院準備程 序及審理時均供承不諱（見偵卷第62頁，原審卷第86頁、第 114頁、第119頁，本院卷第74頁、第93頁），並有新北市政 府警察局大觀派出所108 年5月5日職務報告1份、現場值勤 員警密錄器影像光碟暨影像譯文、臺灣新北地方檢察署108 年5月18日密錄器影片勘驗筆錄、新北市政府警察局板橋分 局當事人酒精測定紀錄表、新北市○○○○○○○○○道路○○○○○○○○○ ○○○○號查詢機車駕駛人(呂智凱)、車輛詳細報表（車號000- 0000）等附卷可憑（見偵卷第15頁、第23頁、第25頁至第27 頁、第37頁、第51頁、第53頁、第65頁、第71頁）。從而， 被告前開所為任意性之自白，既有上開各項證據足資佐證， 核與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行 均堪認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）被告行為後，刑法第185條之3於108年6月19日經總統華總 一義字第10800061131 號令修正公布施行。比較修正前、 後條文，第185條之3第1 、2項之條文並未修正變動，而 新增第3 項「曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有 罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪 因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重 傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。」規定。然本件被 告並無符合新增訂第3 項即於5年內再犯因而致人於死或 致重傷，而應加重其刑情形，其應依上開條文第1 項第1 款規定處罰，是本案涉及被告犯罪罪名及刑罰效果部分， 實無修正，自無依刑法第2 條第1 項規定比較適用新舊法
之問題，應直接適用修正後（即現行）之法律，先予敘明 。
（二）另刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比 較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」 ，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等 情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院 應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文 字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理 明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所 稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般 法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修 正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有 利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容， 於理由內說明有無刑法第2條第1項所規定「行為後法律有 變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107 年度台上字第4438號判決意旨參照）。查被告行為後，刑 法第140條第1項雖於108年12月25日公布修正，於同年月2 7日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項 前段規定將罰金提高30倍，亦即將法定刑有關銀元100元 部分，修正為新臺幣3,000元，其修正之結果不生有利或 不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比 較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時即108 年12月27日修正公佈後之刑法第140條第1項規定論處（原 審雖未及比較新舊法，惟經本院比較適用結果，適用行為 時之法律，於判決結果無影響，對被告亦無不利，併予敘 明）。
（三）核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力 交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上情 形之公共危險罪、同法第140 條第1 項侮辱公務員罪。又 被告於員警趙士寧執行公務時，多次出言辱罵，顯係基於 單ㄧ犯罪目的，在時間、空間密切相連之情況下接續而為 ，各行為間獨立性極為薄弱，侵害法益相同，應評價為接 續犯。被告所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
（四）累犯不加重之說明：
（1）被告前於①104年間因施用第二級毒品案件，經原審法院 以105年度審簡字第434 號簡易判決判處有期徒刑4月確
定；②105年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以10 5 年度簡字第1895號、第2723號簡易判決、106年度審 易字第921號判決，分別判處有期徒刑5月、6月、6月確 定；③復於105年間因詐欺案件，經原審法院以105年度 簡字第8087號判決判處拘役40日確定；上開①、②案經原 審法院以105 年度聲字第5312號裁定定應執行刑1年1月 確定後入監執行，迄107年5月10日徒刑執行完畢出監（ 拘役部分易科罰金執行完畢）等情，有本院被告前案紀 錄表在卷可佐（見本院卷第48頁至第52頁）。是被告於 受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之2罪，均符合刑法第47條第1 項累犯之規定。 （2）然參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累 犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反 應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於 前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形 （有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動） 、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或 輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜 合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所 應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前 未曾違犯公共危險罪，其構成累犯之前案係施用第二級 毒品犯行，與本案之公共危險、侮辱公務員之罪名、罪 質類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，犯罪時間復 有相當之間隔，難認被告具有一定特別惡性，而有加重 其最低本刑之必要。揆諸前開解釋意旨，就被告本案所 犯上開2罪，裁量均不予加重最低本刑。
四、撤銷改判之理由（公共危險罪部分）：
（一）原審以被告所犯駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度 達每公升零點0.25毫克以上之公共危險罪部分，予以論罪 科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正 義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及 罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；量刑之輕重，固 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原 則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決 即非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符 合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾 越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則， 非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘 條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為 之。申言之，刑事罪責固具有個別性，縱屬相類似案件，
因個案情節及法院所為裁量結果各有不同，當然不能逕執 他案據為本案量刑之準據，但有期徒刑之科處，不僅在於 懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識 ，及回復社會對於法律規範之信賴，故應以行為人之責任 為基礎，依刑法第57條各款規定，就個別犯罪之動機、手 段、態樣、情節、所生危害，暨行為人之品性、素行、智 識、家庭經濟、生活狀況、犯後態度等一切情狀，而為斟 酌考量，並妥適量刑。查本件被告於108年5月4日下午5時 至7時許飲酒後，於同日晚間10時許騎乘機車上路，其行 為固屬不該，然原審未審酌被告已稍事休息約3小時後始 騎車上路，且未肇事即為巡邏員警查獲，對公眾危險之危 害程度相對較低等節，遽予宣告有期徒刑4 月，就個案情 節而言，稍嫌過重，復未說明其量刑時有何特殊之依據或 考量，是被告提起上訴，指摘原審此部分量刑過重，請求 從輕量刑等語，為有理由，應由本院本院將原判決關於被 告酒後駕車之公共危險罪部分予以撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知酒精對人意識、 平衡、操控能力具有不良影響，且應知飲酒後騎乘機車， 容易造成駕駛人注意能力減低，危及道路交通往來安全， 且有關酒後禁止駕車之觀念，多年來早已透過政令宣導及 各類媒體廣為宣傳使各界週知，其卻未能警惕，於飲酒後 僅稍事休息而未待體內酒精濃度消退，即騎車行駛於道路 上，罔顧其他用路人之生命、身體安全，所為殊值非難； 參以被告坦承犯行、深表悔悟之犯罪後態度、前無違反公 共危險類型犯罪之前科素行，本件係貪圖一時方便而逕行 飲酒後騎車回家之動機與目的、駕駛動力交通工具為普通 重型機車、對公眾及自身所生損害程度尚非重大、本案之 犯罪情節、自稱高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康 （見偵卷第11頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，爰量 處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準， 期使被告能知所反省，以資懲儆。
五、上訴駁回之理由（侮辱公務員部分）： （一）原審以被告侮辱公務員部分事證明確，適用刑法第140條 第1項規定，且說明被告多次出言侮辱員警趙士寧應評價 為接續犯，並審酌被告於酒後對執行公務之員警趙士寧恣 意辱罵，無視國家公權力及法秩序之規範，所為應予非難 ，惟考量被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其個人戶籍 資料查詢結果註記為高中畢業之智識程度（見原審卷第41 頁）、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段等一切 情狀，量處拘役15日，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易
科罰金折算標準，以資懲儆。核其認事用法尚無不合，量 刑亦甚妥適。
（二）被告就此部分提起上訴請求從輕量刑云云，惟關於刑之量 定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律 規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為 違法，本院審酌原判決就被告侮辱公務員部分之犯罪情節 及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，顯已斟 酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事 政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之 量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無 違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失出失入之恣意為 之情形，被告請求從輕量刑云云，並無理由，此部分應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第47條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘 法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正後中華民國刑法第185 條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下
有期徒刑。
修正後中華民國刑法第140條（侮辱公務員公署罪）於公務員依法執行職務時，當場侮辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。對於公署公然侮辱者亦同。