臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第90號
上 訴 人
即 被 告 劉建坪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度審訴字第796號，中華民國108年9月19日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第973號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、劉建坪基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年1月29日下 午4時10分為警採尿往前回溯26小時內某日、時許（不含為 警查獲至採尿期間），在桃園市○○區○○路000號旁所駕駛之 自用小客車車上，以將海洛因置於香菸內抽吸之方式，施用 第一級毒品海洛因1次。嗣於108年1月29日下午3時40分許， 劉建坪因將前開車輛違規停放在上開地點而為警上前盤查， 主動自車內取出施用過之香菸1支，並當場告以警員上開施 用海洛因情事，而願意接受裁判。經警員以「台塑生醫毒品 檢驗試劑」初步檢驗前開香菸結果呈海洛因陽性反應，進而 採取劉建坪之尿液送鑑驗結果呈海洛因陽性反應。二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴程式之審查：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級 毒品，不得非法持有及施用。而犯施用第一級毒品之罪者， 檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執 行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼 續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分，而觀察 、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官 應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明定 。
㈡經查，被告曾於87年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度聲字第2705號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年2月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以88年度偵字第3972號為不起訴處分確定；而於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間復因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第4838號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於89年9月7日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4587號、89年度毒偵緝字第506號為不起訴處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第2199號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年9月17日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行並經臺灣臺中地方法院以90年度訴字第2460號判決各判處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑1年1月確定，有本院被告前案紀錄表附卷足參。被告前既曾於施用毒品案件經觀察、勒戒 執行完畢後5 年內再犯其他施用毒品案件，則其所為本案施 用第一級、第二級毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第 20條第1項、第3項所規定之「初犯」或「5年後再犯」之情
形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰 ，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式 並無違誤。
二、證據能力部分：
按第二審審判，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者， 得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。而 刑事訴訟法關於傳聞證據排除法則，原為保障當事人﹙尤其 被告﹚之反對詰問權所設，如法院已賦予被告聲請調查證據 及行使反對詰問權之機會，被告無正當理由未到庭陳述，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定之立法意旨，應認此時已 符合該條項所定之情形，即應視為被告以外之人於審判外之 陳述業經被告同意作為證據。至其餘非供述證據，本院查無 有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中均坦承 不諱（見毒偵卷第6至8頁；原審卷第77至80、85至88頁；本 院卷第90頁），而警員於108年1月29日下午4時10分徵得被 告同意後，由被告親自採集之尿液，嗣經送請鑑驗結果，呈 可待因、嗎啡陽性反應，此有桃園市政府警察局毒品案被採 尿人真實姓名與編號對照表（檢體編號：108偵-0138號）、 台灣檢驗科技股份有限公司108年2月20日濫用藥物檢驗報告 （檢體編號：108偵-0138號）各1份、扣案物品照片2張（見 毒偵卷第24、70、27頁）在卷可稽，是被告前揭任意性自白 核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告施用第一級 毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪。被告施用海洛因前持有之低度行為，應為施用之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於94年間因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺 灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以95年度訴字第33號判決 判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定（編 號①）；又於95年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺 灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以95年度訴字第242號判 決判處有期徒刑10月、9月、8月、7月，應執行有期徒刑1年 6月確定（編號②）。上開編號①、②案之罪刑，嗣經臺東地院 以96年度聲減字第360 號裁定各減其宣告刑2分之1 ，並各 更定應執行有期徒刑11月又15日、9月確定。復於95年間因 肇事逃逸等案件，經桃園地院以95年度交訴字第92號判決判
處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月，嗣經同法院以9 6年度聲減字第7170號裁定各減其宣告刑2分之1 ，並更定應 執行有期徒刑5月確定（編號③）；另於96年間因違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經臺東地院以96年度訴字第48號判決 判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）15萬元、7 月 ，併科罰金3萬元，應執行有期徒刑4年6月，併科罰金17萬 元確定（編號④）；又於同年間因贓物案件，經臺東地院以9 6年度東簡字第331號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3 月確定（編號⑤）。上開編號①至⑤案之罪刑，嗣經臺東地院 以97年度聲字第273號裁定應執行有期徒刑1 年9月、4年7月 ，併科罰金16萬元確定，於100年7月18日假釋出監併付保護 管束，嗣因假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1年1月又26日待 入監執行。再於101年間因施用第一級、第二級毒品案件， 經桃園地院以101年度審訴字第476號判決判處有期徒刑11月 、10月，應執行有期徒刑1年7月確定（編號⑥）；又於同年 間因竊盜案件，經同法院以101年度矚易字第4號判決判處有 期徒刑1年10月、8月、3月，應執行有期徒刑2年6月確定（ 編號⑦）。上開編號⑥、⑦案之罪刑，經同法院以102年度聲字 第2325號裁定應執行有期徒刑4年確定。又於同年間因施用 第一級毒品案件，經同法院以101年度審訴字第1661號判決 判處有期徒刑1年9月確定（編號⑧），並與前開殘刑有期徒 刑1年1月26日及編號⑥、⑦案之應執行刑有期徒刑4年入監接 續執行，迄107年10月18日縮刑期滿執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再 犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，參酌司法院大法官釋字第 775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑 確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質 之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立 法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受 刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。 ㈢另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第6 2條前段定有明文。經查，本案查獲過程係員警盤查被告時 ，被告主動告知施用毒品犯行，有被告之警詢筆錄在卷可佐 ，堪認被告係在本案犯行為有偵查犯罪職權之機關或公務員 發覺前，主動坦承施用毒品犯行，復受本院之裁判，核與自 首要件相符，爰依刑法第62條規定減輕其刑。被告既有上開 加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之 。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項
，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並考量被告有累 犯情形，復以行為人責任為基礎，審酌被告審酌被告前已曾 因施用毒品犯行經受觀察、勒戒等處分之執行，復曾有因施 用毒品犯行經判處罪刑確定且部分已執行完畢，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷為據，尚不知省惕，未能記取教訓 並戒除施用毒品之劣習，再犯本案施用毒品之罪，足徵其沾 染毒癮頗深，復依前科情形觀之，其對海洛因有所沈溺，惟 衡以施用毒品乃戕己健康之舉，是對類此「自傷」之行為施 予合宜之懲處藉以隔絕毒品之適當期間即可，末以被告事後 坦認犯行無隱，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑6月， 並諭知易科罰金之折算標準。復就沒收部分說明：扣案香菸 1支，雖經警方以台塑生醫有限公司試劑初步鑑驗，結果呈 嗎啡海洛因陽性反應，有該桃園市政府警察局查獲毒品危害 防制條例「毒品」初步鑑驗報告單各1紙在卷可參，惟經再 送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定後，檢驗結果呈海洛因陰 性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告為憑，是該菸難認屬違 禁物，且無證據可認與被告本件犯行有關，自無從諭知沒收 等情，核原審之認事用法，核無不合，量刑及上開不予宣告 沒收部分之認定亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：我自首並坦承犯罪，已經記取教訓，有 心好好戒毒，因為家中有年邁失智母親需人照顧，希望從輕 量刑，改為緩起訴替代療法云云。惟按量刑輕重係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年 度台上字第6696號判決意旨參照）。原審判決既已經詳細審 酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑 ，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。至被告希望能就本案量刑部分能 以緩起訴替代療法代替云云，惟按所謂緩起訴處分，係指被 告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外 之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護， 認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為 緩起訴處分。檢察官並得依案件情況，得為附帶戒癮治療（ 例如替代療法）為條件之緩起訴處分等情，有刑事訴訟法第 253條之1第1項、第253條之2等規定可參，從而可知，為緩 起訴處分之主體僅檢察官始得為之。查本案既經檢察官偵查 終結後提起公訴，則無再由檢察官為緩起訴處分之可能，被 告前開所指，應有誤會。另被告如欲進行替代療法，戒除毒 癮，實可即刻循一般就醫途徑，自行至行政院衛生署指定之 相關醫療機構就診接受治療，或俟本案確定後，於執行期間
，向執行之檢察機關、獄政機關提出申請，以評估能否於監 獄中接受相關醫療，惟此均非毒品危害防制條例第24條所指 檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。換言之，本案既 已進入法院審理程序，即無從回復至尚未起訴前、由檢察官 評估被告是否得以參加替代療法換取不將案件起訴至法院之 緩起訴處分階段，附此敘明。
肆、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。