臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第54號
上 訴 人
即 被 告 陳家福
選任辯護人 湯明亮律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字
第265號、第845號，中華民國108年8月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第30437號；追加起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第3479號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號5三人以上共同詐欺取財暨定應執行刑部分，均撤銷。
陳家福犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 事 實
一、陳家福明知張昭仁、鍾承燁、胡宏富（以上3人，所涉詐欺 案件，均經另案審理）及真實姓名、年籍均不詳之成年人（ 下稱不詳成年成員）等為具有持續性、牟利性之結構性並以 實施詐術為手段之犯罪組織（下稱本案詐欺集團）成員，仍 基於參與犯罪組織之犯意，自民國106年10月中旬某日起， 經張昭仁介紹，加入本案詐欺集團，擔任俗稱「車手」負責 取款之工作，而與張昭仁、鍾承燁、胡宏富及本案詐欺集團 之成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐 欺取財之犯意聯絡，議定先由本案詐欺集團某成年成員詐騙 臺灣地區不特定民眾，再指示陳家福持張昭仁交付之人頭帳 戶提款卡，提領他人遭詐騙匯入人頭帳戶之款項，復將提領 之款項轉交予張昭仁，由張昭仁當場交付提領款項百分之2 之報酬，並將其餘款項交予本案詐騙集團不詳之成年成員等 分工情形後，本案詐欺集團某不詳成年成員即於106年11月2 0日上午11時許，撥打電話給林明善（原名林芫墡，下均稱 林明善），佯稱為其熟識之廠商業務、綽號「強生」之人， 因急需用錢欲向其借款云云，致林明善陷於錯誤，至新北市 ○○區○○路0段00號7-11便利超商操作自動櫃員機，接續於㈠10 6年11月20日中午12時55分許，匯款新臺幣（下同 ）3萬元 至臺灣銀行中和分行帳號000000000000號帳戶；㈡106年11月 20日下午1時34分許，匯款3萬元至蘆竹錦興郵局帳號000000 00000000號帳戶（追加起訴書漏列該2筆匯款）；㈢106年11 月20日下午1時20分許，匯款3萬元至高詩絜（ 所涉詐欺案
件 ，另經檢察官為不起訴處分確定）申設之臺南安南郵局 帳號00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶 ）後，旋 由本案 詐欺集團某不詳成年成員指示陳家福可以提款，陳 家福即於106年11月22日下午1時27分許，持張昭仁交付之本 案郵局帳戶提款卡即密碼，至桃園市○○區○○○路00號（ 追加 起訴書誤載為桃園市○○區○○路0號）桃園大園郵局，由自動 櫃員機提領上開匯入本案郵局帳戶之3萬元後 交予張昭仁， 由張昭仁當場將提領款項百分之2的報酬交付陳家福。嗣林 明善發覺遭詐騙後報警處理 ，經警調閱相關監視器錄影畫 面而循線查獲。
二、案經林明善告訴暨桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園 地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
本件上訴人即被告陳家福（下稱被告）被訴三人以上共同詐 欺取財（共6罪），經原審判決後，被告不服提起上訴，嗣 除原判決關於其附表編號5即被訴於106年11月20日詐欺告訴 人林明善部分外，其餘均已具狀撤回上訴（見本院卷第159 頁），而檢察官就原審判決並未上訴，是原判決附表編號1 至4、6所示三人以上共同詐欺取財部分，均已確定，本院審 理範圍僅限於原判決關於其附表編號5部分，合先敘明。 貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及辯護人於 言詞辯論終結前， 均未就本院所認定犯罪事實而經調查採 用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第79至116頁、第1 42至154頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違 法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆 諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實除參與組織犯罪部分外，業據被告於偵查、原 審及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署107年度 偵字第3479號卷【下稱偵3479卷】第71頁；臺灣桃園地方法 院107年度訴字第265號【下稱訴265卷】卷三第184頁；訴26 5卷四第74頁；本院卷第156頁），核與證人即告訴人林明善 於警詢時之指訴情節相符（見偵3479卷第11至12頁），並經 證人張昭仁（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第30437號 卷【下稱偵30437卷】第105頁反面至第106頁反面；訴265卷 三第52頁反面至第54頁、第108頁正反面）、鍾承燁（見訴2 65卷三第114頁反面；臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第11 51號影卷【下稱偵1151影卷】卷二第29頁至第31頁反面；偵 30 437卷第118至121頁、第122頁正反面；臺灣桃園地方法 院107年度金訴字第12號影卷三第137頁反面至第138頁、第1 40頁反面、第144頁反面、第149頁反面）、胡宏富（見偵11 51影卷三第85頁反面至第86頁反面；臺灣桃園地方檢察署10 7年度偵字第2390號影卷【下稱偵2390影卷 】第7頁至第12 頁反面、第58頁；偵1151影卷二第82頁反面 ；訴265卷三第 138至139頁、第140頁）分別於警詢、偵查及原審時證（供 ）述在卷，並有內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見偵3479 卷第21頁）、桃園市政府警察局龜山分局迴龍派出所受理詐 騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵3479卷第22頁）、金融機 構聯防機制通報單（見偵3479卷第23頁）、受理各類案件紀 錄表（見偵3479卷第28頁）、受理刑事案件報案三聯單（見 偵3479卷第29頁）、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表影 本（見偵3479卷第30頁）、告訴人林明善提供之手機簡訊翻 拍照片（見偵3479卷第31頁）、106年11月22日大園郵局自 動櫃員機監視器錄影擷取畫面（見偵3479卷第40頁至第41頁 反面）、中華郵政股份有限公司臺南郵局10 7年2月27日南 營字第1071800261號函附本案郵局帳戶交易明細（見偵3479 卷第64至65頁）在卷可稽，足徵被告前開任意性自白與事實 相符，堪以採信。是此部分之事實，首堪認定。 ㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施 強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑 之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱 有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具 有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確 為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明 文。本件被告與張昭仁、鍾承燁、胡宏富等有上開詐欺取財 犯行，業經本院認定如上，又依被告前揭供述，參以證人張
昭仁（見偵1151影卷二第100至104頁；偵30437卷第102頁至 第103頁反面；原審卷三第48至54頁、第104至106頁）、鍾 承燁（見偵1151影卷二第79頁至第80頁反面；臺灣桃園地方 檢察署107年度偵字第1129號影卷第106頁至第107頁反面） 、胡宏富（見偵1151影卷三第85頁反面至第86頁反面）分別 於偵查、原審中證述之情節，益徵被告係經由張昭仁介紹， 自106年10月中旬某日加入本案詐欺集團，擔任領取款項俗 稱「車手」之工作，且依被告與本案詐欺集團成員接觸之過 程，被告已知該詐欺集團除張昭仁外，尚有鍾承燁擔任取款 車手等情，堪認被告已知其所參與本件共犯詐欺取財之人數 應有3人以上。而被告自106年10月中旬某日起加入從事詐欺 牟利之犯罪組織迄同年11月24日遭查獲止，其間並未有自首 或脫離該犯罪組織之情事，其始終為詐欺集團之一員，違法 情形持續存在，且其所參與之本案詐欺集團，係由集團成年 成員設置機房，並以不同成年成員擔任話務人員分工使用電 信設備，撥打詐騙電話詐騙被害人，另以行動電話聯繫、指 派被告向張昭仁取得本案郵局帳戶提款卡，並提領被害人匯 入本案郵局之人頭帳戶內款項，再交由張昭仁繳回組織，堪 認被告所參與者，屬三人以上，透過縝密之計畫與分工，成 員彼此相互配合，而由多數人所組成之於一定期間內存續， 以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，具有持續性及牟利性 之有結構性組織之犯罪組織，即堪認定。又被告在本案詐騙 集團之犯罪組織中僅負責擔任取款俗稱「車手」之工作，其 雖參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組 織之人，亦堪認定。是被告於本院審理時辯稱：伊不知道本 案詐欺集團是有組織云云，顯無可採。
㈢又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決要旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論 為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法 院98年度台上字第2655號判決要參照）。次按刑法之「相續 共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行 為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限 ，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生 共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以
前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而 繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內 ，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參 照 ）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者 為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙 、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為 共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參 照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以 電話詐騙被害人，待被害人受騙匯（交）款後，再由擔任「 車手」之人出面負責提款（取款）及保管詐騙所得款項之行 為，則無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之 重要環節。被告縱未與其他詐欺集團成員接觸，然渠等經中 間共犯之聯繫，實係參與相同之詐欺犯行，且該等詐欺之犯 行，亦未超出被告與該詐欺集團其他成員之犯意聯絡範圍內 ，是被告與該詐欺集團其他成員，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告貪圖事後可分 得之不法報酬，而決意參與本案詐欺集團，擔任俗稱「車手 」之取款工作，以促使本案詐騙集團成員得以順利完成詐欺 取財之行為，而從中獲取報酬，足徵被告係基於自己犯罪之 意思參與該詐欺集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用 他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告自應就其所參與 犯行所生之全部犯罪結果共同負責。
㈣綜上所述，足認本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條 第1項規定，於106年12月15日修正，107年1月3日公布施行 。修正前組織犯罪防制條例第2條第1項原規定：「本條例所 稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇 為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性 『及』牟利性之有結構性組織。」；修正後條文規定則為： 「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、 詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所 組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」經比較新 、舊法，修正後規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前即106年4月19日修正公
布之組織犯罪條例第2條第1項規定。
㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯 罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺 取財罪。
㈢被告與張昭仁、鍾承燁、胡宏富及本案詐欺集團其他不詳成 年成員間，就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈣按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組 織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組 織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織 ，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之 狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後 著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合， 在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性 ，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的 所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如 予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契 合 。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重 詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織 的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「 以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐 欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參 與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自 不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以 免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應 單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割 裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加 重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第337 號判決意旨參照）。被告自承自106年10月中旬某日起迄106 年11月24日遭查獲止，加入本案詐欺集團，期間並未有自首 或脫離該犯罪組織之情事，其始終為詐欺集團之一員，違法 情形持續存在，則被告參與本案詐欺集團之犯罪組織著手行 為，與其所犯本件加重詐欺之行為雖非同一，然既係被告繼 續參與犯罪組織中所為，二者仍有部分合致，揆諸上開說明 ，自不能將被告參與犯罪組織及所犯加重詐欺論以數行為， 予以併罰，以免過度評價，僅就其參與犯罪組織後首次犯行 即本案加重詐欺犯行，論被告以一行為觸犯數罪名，為想像 競合犯，依刑法第55條規定，從一較重之刑法第339條之4第 1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。至起訴書及追加 起訴書記載所犯法條雖未論及組織犯罪防制條例第3條第1項
後段參與犯罪組織罪，惟於犯罪事實已論及被告加入本案詐 欺集團等情，且與檢察官起訴之刑法第339條之4第1項第2款 之三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯之裁判上一罪關 係，為起訴效力所及，且經法院告知此部分罪名（見訴265 卷三第95頁反面；本院卷第155至156頁），俾使其行使訴訟 上防禦權，依審判不可分之原則，法院自應就全部犯罪事實 而為審判。又檢察官漏未論列告訴人林明善遭詐騙陷於錯誤 ，而於106年11月20日中午12時55分許、106年11月20日下午 1時34分許匯出之2筆款項，然因此部分與追加起訴部分屬實 質上一罪，為起訴效力所及，本院亦應併予審究，附此敘明 。
三、累犯不予加重其刑之說明：
被告曾因持有第三級毒品純質淨重達20公克以上案件，經本 院以103年度上易字第1791號判決判處有期徒刑7月確定，於 103年10月22日入監服刑，於104年5月17日縮短刑期執行完 畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第63至 66頁），其前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯 本件為有期徒刑以上之罪，固為累犯，然參酌司法院釋字第 775號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告 ，仍應以其 是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被 告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案 徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或 易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（ 是否同一 罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性 等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過 其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。本件被告 前所犯持有第三級毒品純質淨重達20公克以上罪與本案犯三 人以上共同詐欺取財罪之保護法益、罪質、犯罪類型均屬有 異，尚難認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之 刑罰反應力較薄弱，而有加重最低本刑之必要，故不依累犯 加重其刑，附此敘明。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告參與犯罪組織暨三人以上共同詐欺取財等犯行 ，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然本院認本案之 證據尚不足以證明被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習 而犯罪，且被告因犯三人以上共同詐欺取財罪經宣告之刑 ，已足為被告犯行之處罰，並無另宣告強制工作以預防矯 治其社會危險性之必要，尚無對被告另諭知強制工作之必 要(詳下述)，原判決依犯罪組織條例第3條第3項之規定， 併諭知被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年，
容有未當。被告不服原判決諭知強制工作之保安處分，提 起上訴，非無理由，自應由本院將原判決附表編號5部分 予以撤銷改判，其所定執行刑部分，亦失所附麗，併予撤 銷。
㈡爰審酌被告正值青壯，四肢健全，智識正常，卻不思循正 途獲取財物，竟為圖一己私利，加入詐欺集團參與協力分 工，以上開方式遂行其等詐騙行為，貪圖分贓，惡性非輕 ，而被告擔任詐欺集團中負責取款之「車手」，雖非直接 對被害人施行詐術騙取財物，然被告之角色除供詐欺集團 成員遂行詐欺取財之行為外，亦同時增加檢警查緝及被害 人求償之困難，危害社會秩序不輕，所為實無足取，惟念 及被告犯後尚能坦承犯行，並已與告訴人林明善成立調解 ，並已於108年8月5日調解時當庭給付新臺幣（下同）1萬 元給告訴人林明善，有調解筆錄在卷可佐（見訴265卷四 第48頁至第48之1頁），兼衡被告於本案犯罪之角色分工 、地位，犯罪之動機、目的、手段、詐騙金額，及考量被 告自陳高中畢業之智識程度，未婚，從事洗車場工作之生 活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲 儆。又本件固經撤銷改判，惟因僅判處一罪，原判決其餘 各罪業已另先確定，已如前述（見理由欄壹），尚不生數 罪併罰而應併定執行刑之問題，猶應待本件確定後與前揭 已確定部分，另定應執行刑，附此敘明。
㈢末按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後 段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加 重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺 取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必 要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條 例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑 事大法庭108年度台上大字第2306號裁定參照）。是以， 行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺 取財罪，依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處 斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外 之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之 規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。惟該條例所規 定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、 懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除 常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院 釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必 要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目
的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者， 視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待 性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法 院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本 案被告雖加入張昭仁、鍾承燁、胡宏富及不詳成年成員參 與之具有持續性及牟利性等結構性犯罪組織即本案詐欺集 團，擔任俗稱「車手」負責提取款項之工作，而與張昭仁 、鍾承燁、胡宏富及本案詐欺集團之成年成員共同詐欺告 訴人林明善，所為固可非議，惟被告所為與破壞金融秩序 之重大吸金案相比，尚難認已達嚴重危害社會之程度。又 被告犯後坦承犯行，並已賠償1萬元予告訴人林明善，並 非全無悔意 ，且曾從事洗車場工作，月薪約3萬元，業據 被告供承在卷（見本院卷第156頁），顯見被告尚知以工 作賺取金錢收入，僅憑被告此部分加重詐欺犯行，亦難認 被告有犯罪習慣。而被告因欠缺正確工作觀念而犯本件加 重詐欺犯行，改正其詐欺犯行之有效方法，應在於提供適 當之更生教育及保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有 執行強制工作之保安處分一途，是依比例原則，並綜合被 告所表現之危險性及對其未來之期待性等情，本院認對被 告宣告有期徒刑之刑，已足認為與其本件犯行之處罰相當 ，而收儆懲之效，尚難認有再予宣告強制工作以預防矯治 其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，併此敘 明。
五、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外 之自然人、法人或非法人團體，因明知他人違法行為而取得 、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行 為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同；前2項 之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第5項分 別定有明文。而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或 追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦 無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在 集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕 對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂 各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權 限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明 合理之依據以認定之。被告於偵查中供稱：伊獲得之報酬為
當天提領金額的百分之2，是張昭仁給伊的等語（見偵3497 卷第71頁）；嗣於原審時亦供稱：當時張昭仁是說伊的報酬 為每次提領金額的百分之2等語（見訴265卷四第74頁），堪 認被告從事本案詐欺取財犯行，係以提領金額的百分之2為 其報酬，即可得600元（計算式：3萬元×2%＝600元）之犯罪 所得。又被告已與告訴人林明善成立調解，願意賠償告訴人 林明善2萬元，並於原審108年8月5日調解時當庭給付1萬元 予告訴人林明善，已如前述，雖尚有1萬元尚待給付，惟其 已給付部分，顯然超逾上開認定之犯罪所得，鑑於沒收不法 所得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，則被 告此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，倘再就被告之犯罪所得 予以宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規 定，不予宣告沒收。又衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺 集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予 上手詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之 贓款依一定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手 對於所提領之贓款並無何處分權限，是本件被告對未扣案之 贓款應無處分權限，除其自陳可取得之報酬外，亦無事實上 之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，未扣案之贓 款，除上述被告獲得提領款項之百分之2報酬部分外，爰均 不予諭知沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第339條之4第第1項第2款、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪鈺勛提起公訴及追加起訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 4 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以
下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
, 台灣公司情報網