臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第49號
上 訴 人
即 被 告 簡錫銘
上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院10
8年度審訴字第837號，中華民國108年11月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第1263號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
簡錫銘犯行使變造公文書罪，累犯，處有期徒刑陸月。 事 實
一、緣簡錫銘前因施用第二級毒品案件，經原審法院於民國107 年5月9日以107年度審簡字第895號簡易判決處有期徒刑6月 ，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，已於10 7年6月4日判決確定。簡錫銘為使其兄簡坤照代繳該案易科 罰金款項，竟意圖為自己不法之利益，基於行使變造公文書 及詐欺得利之犯意，於107年7月間某日，先影印上開判決書 ，繼而於不詳地點，將判決書上所載案由及犯罪事實以電腦 打字方式變造為其酒後駕車之公共危險案件，旋至其母臺北 市松山區長春路住處（正確地址詳卷）而交付該變造判決書 予不知情之印尼籍看護歐娜，委由歐娜轉交簡坤照以行使， 且以簡訊向簡坤照誆稱上開法院判刑確定案件係其酒後駕車 之公共危險案件而央請簡坤照代其繳納易科罰金款項，簡坤 照誤信為真而應允之，並於107年10月26日至臺灣臺北地方 檢察署（下稱臺北地檢署）代繳易科罰金18萬1,000元款項 ，簡錫銘因而取得免予支付18萬1,000元易科罰金款項之財 產上利益，足以生損害於原審法院之判決正確性及簡坤照。 嗣簡坤照發覺上開判決書所載真實犯罪事實後，始悉受騙。二、案經簡坤照訴由臺北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程
序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於 本院準備程序及審理時、上訴人即被告簡錫銘於本院審理時 對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第86、109頁） ，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述 證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證 據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力 。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序及 審理時、被告於本院審理時對於該等證據亦均未爭執證據能 力（見本院卷第86、109至110頁），且無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證 據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據 能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審 卷第107、114頁、本院卷第108、111頁），並經證人即告訴 人簡坤照於警詢及偵查（見他字卷第5至6、35至36頁、偵字 卷第23頁）、證人歐娜於偵查（見他字卷第45至47頁）證述 明確，且有被告所變造判決書、臺北地檢署自行收納款項收 據影本及原審法院107年度審簡字第895號刑事簡易判決等附 卷可稽（見他字卷第7至11、27至30頁），復經本院調閱原 審法院107年度審簡字第895號案件全卷審認無訛，足認被告 上開任意性自白確與事實相符，可以採信。本案事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)核被告所為，係犯刑法第216條、第211條行使變造公文書罪 及第339條第2項詐欺得利罪。被告變造公文書後復持以行使 ，其變造公文書之低度行為應為行使變造公文書之高度行為
所吸收，不另論罪。
(二)被告利用不知情之歐娜為前開行使變造公文書犯行，為間接 正犯。
(三)又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰（最高法院109年度台上字第486號判 決意旨參照）。查被告行使變造公文書向告訴人施行詐騙， 旨在使告訴人代繳易科罰金款項之財產上不法利益，係在同 一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷 ，應僅認係一個犯罪行為。是被告係以一行為犯行使變造公 文書罪及詐欺得利罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重論以行使變造公文書罪。起 訴書認上開2罪應分論併罰，容有誤會，附此敘明。(四)被告雖為累犯，但不加重其刑
1.被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以104年度審易 字第500號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以104年度上易字 第1081號判決上訴駁回確定；又因詐欺取財案件，經原審法 院以104年度審簡字第1383號簡易判決處有期徒刑3月確定， 前開2案件嗣經原審法院以105年度聲字第1021號裁定應執行 有期徒刑9月確定，於105年9月21日因徒刑執行完畢出監等 情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第25至49頁 ），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就
該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照），經本院依上開解釋意旨審酌後， 認被告前開構成累犯事由之詐欺案件與本案犯罪情節不同（ 該案係被告將其帳戶存摺、提款卡及密碼等資料交付詐欺集 團使用之幫助詐欺取財案件），犯罪手段、動機顯與本案有 別，難認其對於本案犯行具有累犯之特別惡性，雖於5年內 再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，無加重其 刑之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。(五)本案有刑法第59條適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現 刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑 相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感 情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷。被告所犯本案行使變造公文書罪之 法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，刑度不可謂不重，於此 情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性 二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當 ，符合比例原則。
2.查被告所為本案犯行，足以生損害於原審法院之判決正確性 及告訴人，且告訴人已受有財產上損害，固應予非難，然被 告係為求家人代繳易科罰金款項，短於思慮而為本案犯行， 酌以被告已與告訴人達成和解，有原審法院108年度審附民 字第1602號和解筆錄存卷可憑【見原審卷第116-1頁正反面 ；被告目前並均有按期履行償還告訴人款項，有本院公務電 話查詢紀錄表在卷可考（見本院卷第115頁）】，犯後坦承 犯行，甚有悔意，而其所犯行使變造公文書罪之法定刑為「 1年以上7年以下有期徒刑」，即令以最低刑度1年以上有期 徒刑相繩，亦無從易科罰金或易服社會勞動，苟未依個案情
節予以舒嚴緩峻，實有悖於罪刑相當原則，本院就本案被告 犯罪原因及其生活環境、背景，依其客觀犯行與主觀惡性考 量其情狀，認對被告縱科以法定最低刑度，仍嫌過重，客觀 上足以引起一般同情，因認其犯罪情狀堪以憫恕，有情輕法 重之情形，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第216條、第2 11條、第339條第2項、第55條、第38條之2第2項，刑法施行 法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見，然查：( 1)被告有刑法第59條規定適用，業如前述，原審未依刑法第 59條規定減輕其刑，難認允當；(2)被告就前開行使變造公 文書犯行，為間接正犯，原判決理由未予敘明，亦稍有瑕疵 。被告以原判決量刑過重等語為由提起上訴，為有理由，且 原判決亦有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤 銷改判。
(二)量刑
爰審酌被告係為求家人代繳易科罰金款項，短於思慮而為本 案犯行，所為非是，惟念其於犯後坦承犯行，知所悔悟，且 已與告訴人達成和解，有原審法院108年度審附民字第1602 號和解筆錄附卷可按【見原審卷第116-1頁正反面；被告目 前並均有按期履行償還告訴人款項，有本院公務電話查詢紀 錄表存卷可稽（見本院卷第115頁）】，兼衡其犯罪動機、 目的、手段、自陳目前有正當工作（見本院卷第113頁）等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收
1.被告詐得本案不法利益為18萬1,000元，固為被告之犯罪所 得，惟被告已於原審賠償告訴人4,000元（見原審卷第107頁 ），此4,000元雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪 所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障 被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法 理由），被告既已賠付告訴人，告訴人此部分求償權已獲滿 足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收。至其餘部分，固屬被告之犯罪所得 ，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被 告於原審與告訴人達成和解，業如前述，且被告目前均有如 期履行，有卷附本院公務電話查詢紀錄表可考（見本院卷第 115頁），如被告日後能繼續依和解條件履行，已足剝奪其 犯罪利得，若被告未能切實履行，告訴人亦得以上開和解筆 錄為民事強制執行名義，對被告財產強制執行。是本院認被
告與告訴人就本案所達成和解方案，已達到沒收制度剝奪被 告犯罪所得之立法目的，如在本案沒收被告上揭犯罪所得， 將使被告承受過度不利益，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2項規定，不予宣告沒收。
2.被告所變造前開公文書，業經被告持以行使交付告訴人收執 （見原審卷第114頁），非屬被告所有之物，且非屬違禁物 或應義務沒收之物，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第211條、第339條第1項、第2項、第55條、第47條第1項、第59條、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 于 誠
中 華 民 國 109 年 3 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。