臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第310號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳佑昇
上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度
訴字第417號，中華民國108年10月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署108年度偵字第9238號及移送併辦：臺灣宜
蘭地方檢察署108年度偵字第423號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳佑昇自民國108年2月12日前某日起，加入由真實姓名、年 籍均不詳、暱稱「大飛」、「小白」之人及其他真實姓名、 年籍均不詳之人所組成之詐騙集團，共同基於三人以上詐欺 取財之犯意聯絡，由陳佑昇擔任該詐欺集團俗稱「車手」之 工作，先由某詐騙集團成員於108年2月12日12時許，自稱檢 察官撥打電話向馮子龍佯稱：涉嫌詐騙案件，須交付帳戶提 款卡監管云云，致馮子龍陷於錯誤，依指示將名下第一銀行 帳號00000000000號帳戶之提款卡及存摺置放於其宜蘭縣○○ 鎮○○○路000號住處信箱內，陳佑昇則依暱稱「小白」之人指 示，至上開地點領取馮子龍置於信箱內之上開提款卡及存摺 後；並由暱稱「小白」之人告知陳佑昇提款卡密碼後，陳佑 昇乃於附表所示之時、地，持上開帳戶之提款卡輸入密碼， 接續自該帳戶提領如附表所示之款項共計新臺幣（下同）29 4,000元，並將其中98,000元交予暱稱「大飛」之人；再收 受暱稱「大飛」之人交付之報酬3,000元，總共獲得199,000 元。嗣馮子龍發現上開帳戶遭到盜領，始知受騙。二、案經馮子龍訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分（證據能力）：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又經本院審認 結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官辨識而
為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵查及原審審理時 均坦承不諱，核與證人即告訴人馮子龍、證人洪珮娟、蔡俊 傑於警詢之證詞互核相符；此外，復有車輛詳細資料報表、 監視器錄影翻拍照片、告訴人馮子龍第一銀行帳戶客戶基本 資料、明細表、被告陳佑昇使用之手機門號0000000000號通 訊監察譯文及光碟等在卷可參。
㈡綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信；本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同犯詐欺取財罪。
㈡罪數認定：被告於108年2月13日至告訴人住處門口信箱拿取 提款卡後，於108年2月14日至16日為附表所示11次提領詐欺 款項之行為，係基於單一犯罪故意，於時間、空間密接狀態 下，為實現取得向同一被害人詐騙所得財物之目的，而反覆 數個舉動之接續實行，尚無從依其提領次數割裂為數個行為 分別評價，為接續犯。
㈢被告與暱稱「大飛」、「小白」之人及其等所屬詐欺集團其 餘成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低 度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又適用刑法第59條酌量減 輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程 度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告行為時已成年， 當足以判斷是非，且其並無殘疾或其他無法以正途營生之情 ，當循己力謀生，實無饑寒交迫或情非得已不得不為本案犯 行之情形，其犯罪動機、情節、手段等情均無可憫之處，且 本案最輕本刑為1年以上，被告參與詐欺集團擔任車手，對 本案被害人實施詐欺，致使被害人損失294,000元，所生損 害匪淺，尚無量處最輕刑度猶嫌過重之情形，自無以刑法第 59條酌減其刑之餘地。
三、維持原判決之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法刑法第28條、第339條之 4第1項第2款等規定，爰以行為人之責任為基礎，說明審酌 ：
⒈被告犯罪之動機、目的、手段：被告正值壯年，有相當之工 作能力，也有正當之工作，竟不思以正當方式賺取生活所需
，竟擔任詐騙集團之車手，領取告訴人之提款卡後，提領告 訴人帳戶內之金額。
⒉犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度：被告受有專科肄 業之教育程度，從事電腦維修，自己開業，月收入約40,000 元，已離婚，小孩由前妻照顧，目前與父親同住，業據被告 陳明在卷；被告於本案犯行前，未曾有任何前案紀錄。 ⒊犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生之危險或損害：被告 擔任詐欺集團車手，提領告訴人帳戶內之金額共294,000元 ，將98,000元交付上手，再領取上手交付之報酬3,000元， 業據被告於警詢中坦承在卷（見108年度偵字第9238號卷第1 26頁），總計獲得199,000元，被告於警詢、原審訊問程序 中陸續供稱其用於支付汽車旅館費用、購買刮刮樂、筆記型 電腦、去聲色場所花用，已花費完畢。
⒋犯罪後之態度：被告犯後坦承犯行，雖已與告訴人調解成立 ，惟於原審言詞辯論終結前未曾支付任何款項等一切情狀， 量處有期徒刑1年4月。
㈡沒收：
按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯 罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯 罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成 果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重 要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受 利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固 不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳 或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得 亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別 在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取 絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公 平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實 上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定： 倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固 應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得 並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自 不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處 分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員 有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用 「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度， 應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理 之依據以認定之。被告之犯罪所得199,000元，迄未返還被
害人，依刑法第38條之1第1項前段、第3項，宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被 告所提領其餘款項，業交予暱稱「大飛」之人，非被告所得 ，不就此為沒收，併予敘明。
㈢經核原審認事用法均與法無違，量刑及定執行刑亦屬妥適。四、駁回被告及檢察官上訴之理由：
被告上訴意旨略以：被告無前科，因一時糊塗，誤觸法網， 已坦承犯行，經此教訓，無再犯之虞，請給予緩刑之宣告云 云。另檢察官對被告之上訴理由略以：被告實際獲得19萬9 千元，迄今尚未實際賠償告訴人任何損失，原審僅判處被告 有期徒刑1年4月，顯屬過輕云云。經查：
㈠關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權 限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號 、72年台上字第6696號判例意旨參照）。且按刑事審判旨在 實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪 刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情 ，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量 刑，能斟酌至當。
㈡原審判決量刑時已以行為人之責任為基礎，審酌上情而量處 上開刑度，復已詳細記載其審酌刑法第57條各款所列科刑之 一切情狀之理由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取 向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，量處有期徒刑1年4 月，並未逾越法定刑度，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量 權之濫用，原審所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當 原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形， 是檢察官主張原審量刑不當，尚難認可採。又被告雖請求給 予緩刑宣告云云，然按，緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎 勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁 量之職權。而關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須 有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行 使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原 則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷 時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求， 不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一 律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之 條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本 乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之 運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高
法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告前固未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀 錄表在卷為憑，且被告於偵查及原審審理時，均就上開犯行 坦承不諱，惟被告自本案犯後迄今，未積極賠償告訴人所受 損害，顯見被告並無坦然面對所為犯行之悔意，參以被告本 件所為造成告訴人等所受損害非輕，且未能得到告訴人之諒 解，經本院斟酌上情及全案情節後，認本件並無暫不執行被 告刑罰為適當之情事，自不宜為緩刑之宣告，被告猶執前詞 請求緩刑云云，亦屬無據。
㈢綜上所述，本件被告上訴意旨請求給予緩刑，及檢察官執前 詞提起上訴，指摘原判決不當，均核無理由，應予駁回。五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
附表（被告提領時、地表）：
編號 提領帳戶 提領時間 提領地點 提領金額（新臺幣） 1 告訴人前述第一銀行帳戶 108 年2月14日13時37分 宜蘭縣○○鎮○○路0號1 樓OK超商（羅東店） 20,000元 2 108 年2月14日13時41分 宜蘭縣○○鎮○○路0號喜互惠超市（民權店） 20,000元 3 108 年2月14日13時51分 宜蘭縣○○鎮○○路0段000 號兆豐銀行（羅東分行） 20,000元 4 108 年2月14日13時53分 宜蘭縣○○鎮○○路0段000 號全聯福利中心（純精店） 20,000元 5 108 年2月14日16時28分 宜蘭縣○○市○○路○段000 號喜互惠超市（宜興店） 18,000元 6 108 年2月15日0時23分 新北市○○區○○路0段00號統一超商（鑫城店） 40,000元 7 108 年2月15日0時26分 新北市○○區○○路0段000 號全家（忠華店） 40,000元 8 108 年2月15日5時37分 新北市○○區○○路0段000 巷0 號1 樓（板川店） 18,000元 9 108 年2月16日1時54分 新北市○○區○○路00號全家超商（建新店） 40,000元 10 108 年2月16日1時57分 新北市○○區○○路000 號1 樓聯邦銀行（中和分行） 40,000元 11 108 年2月16日1時59分 新北市○○區○○路000號統一超商（春吉店） 18,000元 附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。