臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第258號
上 訴 人
即 被 告 陳國京
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院108年度審訴字第1252號，中華民國108年9月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2450
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳國京犯毒品危 害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪，各判處有期徒刑7月、5月， 有期徒刑5月部分，諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000 元折算1日，並諭知扣案如原判決附表一所示之物沒收銷毀 及如原判決附表二所示之物均沒收，認事用法、量刑及沒收 之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：司法院大法官會議釋字第775號解釋已 指出不分累犯情節就對被告一律加重本刑，至其受刑罰超過 所應負擔罪責，恐讓憲法保障的人身自由遭受過苛侵害，原 判決認為被告均為累犯，而加重最低本刑，判處有期徒刑7 月、5月，實屬過重，應撤銷原判決，另為適法判決云云。三、惟查：
㈠被告有如原判決事實及理由欄一所載之犯罪科刑執行情形， 有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完 畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品 罪及施用第二級毒品罪，均為累犯。參酌司法院大法官會議 釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否 依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用 累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原 則。經審酌被告前因施用毒品罪經法院判決有期徒刑並執行 完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管 ，詎其未生警惕，於前開案件執行完畢再為犯罪類型相同之 本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑 罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，原判決因認有加重其刑之 必要，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相 當原則及比例原則。
㈡刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標 準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條 各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法 院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部 分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，於法定刑度之 內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或失之過 重過苛之情形，核無違法或不當。
㈢本件被告提起上訴，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有 其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個 人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在 卷足憑（見本院卷第63、81至84、89頁），爰依刑事訴訟法 第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度審訴字第1252號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳國京
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第2450號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
陳國京施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之；如附表二所示之物，均沒收。
事實及理由
一、陳國京前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，於民國103年7月29日執行完畢釋放 出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署（ 現更名為臺灣桃園地方檢察署，下同）檢察官以103年度毒 偵緝字第270號為不起訴處分確定。①於104年間（即前開觀 察、勒戒執行完畢釋放後5年內）復因施用毒品案件，經本 院以104年度壢簡字第604號判處有期徒刑3月確定；②另因偽 造文書等案件，經本院以104年度審簡字第666號判處有期徒 刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；③再因施用毒品案件 ，經本院以104年度壢簡字第746號判處有期徒刑3月確定；④ 又因施用毒品案件，經本院以105年度壢簡字第111號判處有 期徒刑4月確定；⑤復因施用毒品案件，經本院以105年度壢 簡字第285號判處有期徒刑5月確定；上開①至⑤罪刑，經本院 以105年度聲字第1583號裁定應執行有期徒刑1年9月確定， 入監執行後，已於106年12月25日期滿執行完畢（於本案構 成累犯，最高法院104年度第7次刑事庭會議決議參照）。詎 其仍不知悔改，竟復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 108年4月17日晚間6時許，在桃園市○○區○○○街00號住處，以 將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛 因1次；又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同 日晚間6時30分許，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻 璃球吸食器內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1次。嗣於同日晚間11時16分許，為警在桃園市○○區○ ○○路000號前查獲，並扣得如附表一所示之毒品，及其所有 供施用毒品所用如附表二所示之物，始查悉上情。二、證據名稱：
㈠被告陳國京於警詢、偵訊及本院審理時之自白。
㈡桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與 編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－ 臺北濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定 書。
㈢扣案如附表一、二所示之物。
㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一 級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其 因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈡按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性 及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品， 其對法益危害性仍屬相同（臺灣高等法院暨所屬法院102年 法律座談會刑事類提案第19號審查意見參照）；甲基安非他 命與四氫大麻酚同為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 定之第二級毒品，則被告於購買甲基安非他命時同時受贈取 得如附表一編號三所示之四氫大麻酚，其具體持有之毒品雖 有區別，然於法律評價之意義皆屬第二級毒品，其同時持有 不同品項之同級毒品，所造成之法益風險仍屬同一，屬同罪 名，要無複數法益受害之現象，即無想像競合之適用，自僅 構成單純一持有第二級毒品罪。是被告持有第二級毒品四氫 大麻酚之行為，應一併包含於初始持有第二級毒品犯行內充 分評價，並為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢被告有事實欄所示科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，且係一再犯同罪質 之罪，足見其惡性及對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第 1項規定，各加重其最低本刑（司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨參照）。
㈣被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑 確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足 以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品 ，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯後 坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素 行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施 用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表一所示之毒品，均係供被告本案持有、施用所查 獲，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另包裝前揭毒品之包裝袋 ，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應 一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無 庸宣告沒收銷燬，併此敘明。
㈡扣案如附表二所示之物，均為被告所有，供本案施用毒品所 用，業據被告供明在卷（見108年度毒偵字第2450號卷，第1 0頁；本院108年8月15日簡式審判筆錄，第2頁），爰均依刑 法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
五、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第 10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47 條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段。六、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀， 並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附 繕本）「切勿逕送上級法院」。本案經檢察官劉仲慧到庭執 行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
刑事審查庭 法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡政學
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
附表一：
應沒收銷燬之物： 編號 扣押物品 備 註 一 第一級毒品海洛因2包（含包裝袋2只） ㈠、塊狀檢品1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.46公克（驗餘淨重0.45公克，空包裝重0.22公克）。 ㈡、米白色粉末檢品1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，淨重0.37公克（驗餘淨重0.37公克，空包裝重0.23公克）。 ㈢、有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見108年度毒偵字第2450號卷，第58頁）。 二 第二級毒品甲基安非他命2 包（含包裝袋2 只） ㈠、透明結晶2 小包，檢驗結果為甲基安非他命陽性（含袋合計毛重9.35公克，總淨重8.3827公克，因鑑驗取用0.0030公克，驗餘淨重合計8.3797公克）。 ㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見108 年度毒偵字第2450號卷，第61頁）。 三 第二級毒品四氫大麻酚1 包（含包裝袋1 只） ㈠、煙草1 小包，檢驗結果為四氫大麻酚陽性（含袋毛重0.82公克，淨重0.4932公克，因鑑驗取用0.0391公克，驗餘淨重合計0.4541公克）。 ㈡、有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見108 年度毒偵字第2450號卷，第62頁）。
附表二：
應沒收之物： 編號 扣押物品 數量 備 註 一 粉末 1 包 ㈠、白色粉末檢品1 包，經檢驗未發現含法定毒品成分，淨重3.15公克（驗餘淨重3.13公克，空包裝重0.41公克）。 ㈡、有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見108 年度毒偵字第2450號卷，第58頁）。 二 電子磅秤 1 臺 被告所有供（非專供）施用毒品所用 三 分裝袋 30袋 四 玻璃球吸食器 4 組