臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第248號
上 訴 人
即 被 告 王振榮
指定辯護人 本院公設辯護人 陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108年度訴字第109號，中華民國108年12月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32156號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於王振榮犯如附表編號三所示之罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
王振榮犯如附表編號三所示之罪，處如附表編號三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
王振榮第二項撤銷改判部分所處有期徒刑，與前項上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑捌年陸月。
事 實
一、王振榮明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所定之第一級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣，竟分別為 下列行為：
㈠其基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號一、 二、四至六所示時間、地點，以所示方式及金額，販賣第一 級毒品海洛因給所示對象，並如附表編號一、二、四至六所 示而為既遂或未遂。
㈡其基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號三所示時 間、地點，以附表編號三所示方式及金額，有償轉讓第一級 毒品海洛因給附表編號三所示之對象。嗣經員警於民國107 年12月6 日上午8 時許，持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發 之拘票拘捕王振榮到案，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本件所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而屬傳聞 證據部分，檢察官、被告及公設辯護人於本院審理時，均未 爭執證據能力，茲審酌該等證據資料製作時之情況，並無違
法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之 5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證 據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之 4 規定反面解釋，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠有關事實欄一㈠部分：
⒈就事實欄一㈠即附表編號一、二、四至六之犯罪事實，業據被 告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理及本院準備、 審理中自白不諱（偵卷第7頁背面至第9頁、第100頁至第102 頁、第184頁背面至第185頁、第208頁背面、原審聲羈卷第2 2頁背面、原審訴卷㈠第20頁背面、第23頁背面、第45頁背面 、原審訴卷㈡第39頁、本院卷第76頁、第103頁)，並經證人 陳浴坤、伍耀仁、何金雄、簡世欽於警詢、偵訊中證述明確 （偵卷第33頁背面至第34頁、第38頁背面至第39頁背面、第 41頁至第41頁背面、第68頁背面至第69頁、第90頁背面至第 91頁、第95頁背面至第96頁、第130頁背面、第159頁至160 頁、第165頁至166頁、第186頁背面至187頁），且有通訊監 察譯文之通話內容在卷可稽（偵卷第36頁、第37頁背面、第 56頁、第61頁背面、第130頁)。
⒉按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣 之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查 獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可 一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意 圖營利之非法販賣行為則同一。經查，被告於本院準備程序 及審理中供述：我沒有賺到錢，但我給他們的有稀釋一點， 我是賺自己吃的等語（本院卷第104頁），足見被告係基於 營利之意圖，而於附表編號一、二、四至六所示之時、地販 賣第一級毒品海洛因予陳浴坤、何金雄、簡世欽，應堪認定 。
㈡有關事實欄一㈡部分：
⒈就事實欄一㈡即附表編號三之犯罪事實，亦據被告於本院審理 中坦承不諱（見本院卷第104頁），並經戴繼信於警詢及偵
訊證述明確（偵卷第29頁、第81頁、第87頁背面），復有通 訊監察譯文之通話內容在卷可佐（偵卷第60頁)。 ⒉公訴意旨雖指被告基於販賣第一級毒品之犯意，於附表編號 三所示之時間、地點，販賣如附表編號三所示數量之第一級 毒品海洛因予戴繼信。然按販賣與轉讓毒品之差別，以行為 人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為 絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） ，又毒品之販賣行為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人 主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足 構成，若行為人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於原 價有償讓與他人，亦則僅構成轉讓行為。準此，行為人在交 付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行 為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為 人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓 ，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為 行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營 利意圖。況毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重 者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散 具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利意圖之有無，仍 應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定之，始為適法。經查：由被告使用門號00 00000000之行動電話與證人戴繼信使用之門號0000000000電 話通話情形：(1)於107年9月29日05：09：34之通訊監察譯 文之記載：「B：榮哥唷。那筆錢我這兩天會拿給你？A：恩 。B：你那有東西嗎？用五百塊夠嗎？A：有。B：你用五百 塊給我，我不進去了。我到了，你拿下來給我。A：恩。B： 我不去公園那邊，我在大路那邊。還是去公園那？A：都可 以。B：我在下面唷。」、同日05：17：42之通訊監察譯文 之記載：「B：榮哥唷，多用一點，我5百給你。A：我沒筆 。B：筆我有，我到了。A：好。」在卷可參（見偵卷第60頁 ），雖證人戴繼信於警詢中證稱：這是我跟王振榮的通聯內 容，我是要跟他拿新台幣500元量的海洛因，約在他家旁邊 的○○路上交易海洛因，筆就是針頭的意思，這次有完成毒品 交易等詞（見偵查卷第81頁背面），其於偵查中證述：這是 我跟王振榮購買海洛因，約通話後半小時，在桃園市立殯儀 館旁，那次我買500元約0.1克的海洛因，我們一手交錢一手 交貨，內容中提到筆是注射針筒等詞（見偵查卷第87頁背面 ），而被告於本院審理中辯稱：賣給戴繼信500元部分，沒 有賺錢，這不是賣，我跟戴繼信認識很久，是朋友臨時沒有 毒品，毒癮發作很難受來找我，我就拿一點毒品給他，跟他
收500元，並沒有稀釋，也沒有賺錢等語（見本院卷第104頁 ），觀之上開通訊監察譯文之內容，雖有提及金額或金額的 暗語，但並未提及海洛因之數量，則有關戴繼信於附表編號 三取得之海洛因重量為何且價值究竟多少，而被告係以多少 價格購入，均無任何證據可資佐證。又徵之被告會告知其沒 有注射針筒，而證人戴繼信回稱自己有注射針筒，甚至要求 被告多弄一些等情形，倘若被告真係販賣毒品海洛因給戴繼 信，其儘管注意獲利即可，何以會詢問有無施用毒品之工具 ，可見其等間確實有情誼存在，而被告基於與戴繼信間之情 誼，應戴繼信之要求，而允以未高於取得成本之金額轉讓交 付，亦非事理所無。從而，關於被告此部分之營利意圖，仍 屬不能證明。
㈢綜上所述，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本件事 證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠核被告就附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項販賣第一級毒品未遂罪；其就附表編號二、四 至六所為，則均係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 ；其就附表編號三所為，係犯同條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪。公訴意旨雖認被告就事實欄一㈡即附表編號三所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品 罪。惟查，被告固有於附表編號三所示時、地交付海洛因給 戴繼信之事實，然依卷內證據無從證明被告確有販賣第一級 毒品海洛因之營利意圖，依罪疑惟輕原則，被告之行為僅得 論以轉讓第一級毒品罪，已如上述，公訴意旨逕認被告涉犯 販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟基本社會事實仍屬同一， 爰變更其起訴法條。被告各次販賣、轉讓第一級毒品前之持 有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣、轉讓第一 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭所犯6 罪 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈經查，被告前於105年4月30日因另案執行有期徒刑完畢，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是本案所犯 各罪均係有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，惟被告本案 所犯係販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑， 依刑法第64條第1項、第65條第1項，均不得加重，故本件應 無刑法第47條第1項累犯加重其刑規定之適用，先予敘明。 ⒉又被告如附表編號一所示犯行，被告已著手實行販賣海洛因 ，惟嗣後並未實際交付海洛因予購毒者，亦未向購毒者收取 約定之交易對價，而屬未遂，應依刑法第25條第2 項，按既
遂犯之刑度減輕其刑。
⒊本案被告於偵查、原審及本院審理中，就其所犯如附表編號 一至六所示之犯行，均自白犯行，是應依毒品危害防制條例 第17條第2項，減輕其刑。
⒋按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於 有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其 刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字 第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛， 於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條 酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑 時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院 70年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。販賣第一級毒品 罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰 金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣海洛 因之對象僅陳浴坤、何金雄、簡世欽此3 人；各次所販賣之 海洛因重量，僅為0.15公克；各次販賣海洛因之對價，亦不 過係新臺幣（下同) 1,000 元，足認被告販毒犯行之規模非 鉅，是以被告本案涉犯情節論，被告惡性尚非重大不赦，實 屬情輕法重，且考量附表編號一所示未遂犯行，適用各次減 刑規定之結果，其宣告刑度範圍應低於附表編號二、四至六 所示既遂犯行，以彰顯既、未遂對於法益侵害或危險程度之 不同，是本院認被告本案如附表編號一、二、四至六所示販 賣第一級毒品犯行，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰依 刑法第59條規定，減輕其刑。又附表編號一、二、四至六所 示各次犯行，分別有上開減輕事由，爰依法遞減之。三、上訴駁回理由：
原審就被告所為如附表編號一、二、四至六所示之販賣第一 級毒品犯行（五罪），犯罪事證均明確，並適用毒品危害防 制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第19條第1項、 刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條
第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審 酌被告本案販賣海洛因之犯行，除助長毒品流通外，甚者更 令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，戕害購毒者及吸毒者 之身心，所為實屬不該，應予非難；惟考量被告於偵查及審 判中始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告素行（詳臺灣 高等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、 所生損害程度，及其自述職業為清潔工，國中畢業之智識程 度，勉持之家庭經濟狀況（偵卷第5 頁）等一切情狀，就被 告所犯上開販賣第一級毒品既、未遂罪（五罪），分別量處 有期徒刑3年10月（一罪）、7年8月（四罪），且就被告依 法應予沒收，暨其各次販賣毒品所得應如何沒收等各節，均 詳予論述，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。綜上所述， 被告上訴指摘原審量刑過重請求從輕量刑云云，並無理由， 應予駁回如主文第三項所示。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：
㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟原判決以被告就如 附表編號三所示部分係犯販賣第一級毒品罪，惟查，依卷內 證據，無從證明被告於附表編號三所示時、地確有販賣海洛 因給證人戴繼信之營利意圖，此部分自難以販賣毒品罪相繩 ，僅得論以轉讓第一級毒品罪，業據本院詳述如前，原審認 定被告就此部分犯有販賣第一級毒品罪，自有未合。本件被 告就附表編號三部分，雖未指責，但經本院認原判決有未洽 之處之違誤，應由本院撤銷原判決，並自行改判，且就原判 決所定之應執行刑亦一併撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，明知毒品危 害人體至深，竟仍轉讓第一級毒品予他人施用，嚴重危害社 會秩序及戕害他人健康至鉅，及其於警詢、偵查、原審及本 院審理時坦認犯罪之犯後態度，暨考量其智識、素行、轉讓 第一級毒品之次數等一切情狀，處如附表編號三所示之刑， 並定應執行之刑如主文第四項所示。
㈢沒收部分：
⒈被告以其所有而未扣案之華碩牌手機1 支（內含門號0000000 000號SIM 卡1 張) 供本案如附表編號三所示犯行之通話聯 繫工具，業經被告於原審時供述明確（見原審訴字卷㈡第40 頁），自依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒 收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應適用刑 法第38條第4 項規定，追徵其價額。
⒉至被告為附表編號三之有償轉讓第一級毒品犯行，業已收取 附表編號三所示之款項，業經認定如前，是該未扣案之款項 即屬被告犯本案轉讓第一級毒品之犯罪所得，且為被告所有
，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。
本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 張育彰 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日附表：
編號 交易之時間、地點、方式、金額 （原審主文） 罪名、宣告刑及沒收 （本院主文） 罪名、宣告刑及沒收 一（即起訴書附表編號1 ） 被告於107 年9 月22日上午7時16分至7 時34分許，以其所有之華碩牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM卡1 張，下稱前揭門號電話)與陳浴坤所持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定在被告位於桃園市○○區○○路000 巷0 號住所處（下稱前揭住所) 附近之公園，陳浴坤以1,000 元向被告購買海洛因0.15公克。被告隨後請求不知情之伍耀仁（另經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）自前揭住處內，拿取被告放置於櫃中之海洛因交付與陳浴坤，惟伍耀仁並未依被告之指示與陳浴坤見面，因而未遂。 王振榮販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑參年拾月。 未扣案之華碩牌手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 二（即起訴書附表編號2 ） 被告於107 年9 月25日下午6時16分至6 時33分，以前揭門號電話與何金雄所持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定何金雄在前揭住所附近之公園以1,000元向被告購買海洛因0.15公克。被告隨後至約定地點與何金雄見面，交付所約定之海洛因與何金雄，並向何金雄收取所約定之價金。 王振榮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之華碩牌手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 三（即起訴書附表編號3 ） 被告於107年9月29日上午5時9分至5時17分，以前揭門號行電話與戴繼信使用之0000000000號行動電話聯繫取用第一級毒品海洛因事宜，被告隨後至前揭住所外與戴繼信見面，被告將海洛因0.1公克，有償轉讓給戴繼信，並收取500元。 王振榮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之華碩牌手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 王振榮轉讓第一級毒品，處期徒刑拾月。未扣案之華碩牌手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四（即起訴書附表編號4 ） 被告於107 年10月1 日凌晨0時32分許至0 時38分許，以前揭門號電話與簡世欽所持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定簡世欽在前揭住所附近之公園以1,000 元向被告購買海洛因0.15公克。被告隨後至前揭約定地點與簡世欽見面，交付所約定之海洛因與簡世欽，並向簡世欽收取約定之價金。 王振榮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之華碩牌手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 五（即起訴書附表編號5 ） 被告於107 年10月1 日上午7時25分許，以前揭門號電話與陳浴坤所持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定陳浴坤在前揭住所外以1,000 元向被告購買海洛因0.15公克。被告隨後至前揭住所外與陳浴坤見面且交付所約定之海洛因與陳浴坤，並向陳浴坤收取約定之價金。 王振榮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之華碩牌手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 六（即起訴書附表編號6 ） 被告於107 年10月17日下午5時13分、下午8 時41分許，以前揭門號電話與何金雄所持用門號0000000000號行動電話聯繫，約定何金雄在前揭住所附近之公園以1,000 元向被告購買海洛因0.15公克。被告隨後至前揭約定地點與何金雄見面且交付所約定之海洛因與何金雄，並向何金雄收取約定之價金。 王振榮販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年捌月。未扣案之華碩牌手機壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。