臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第236號
上 訴 人
即 被 告 陳開光
選任辯護人 羅興章律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 吳美慧
居桃園市○○區○○○路00巷00弄00號0 樓
選任辯護人 吳家輝律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院108年度訴字第189號，中華民國108年12月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4616號、第4
617號、第7066號、第7555號、108年度毒偵字第958號、第1201
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳開光明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，不得非法持有及販賣，竟分別意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，均利用其所使用如附件編 號6所示內含門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動 電話1具，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具， 先後於如附表一編號1至11編號所示時間，分別與如附表一 所示各該交易對象聯繫交易細節後未幾，在如附表一所示地 點，各以如附表一各編號所示價格，出售第二級毒品甲基安 非他命予如附表一所示交易對象，藉此賺取差額牟利（各次 交易對象、通話時間、交易地點、交易數量暨金額及交易模 式均詳如附表一編號1至11所示），合計收取販賣第二級毒 品甲基安非他命所得新臺幣（下同）21,400元（均未扣案） 。
二、吳美慧明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例所 規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓， 先後於下列時間、地點，分別為下列行為：
(一)吳美慧分別意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之
犯意，或以當面洽談之方式（如附表二編號3所示部分）， 或利用其所使用如附件編號23所示內含如附件編號9所示門 號0000000000號（起訴書附表2誤載為0000000000號，應予 更正）行動電話用戶識別卡之行動電話1具，作為販賣第二 級毒品甲基安非他命之聯絡工具，分別於附表二編號1至4所 示時間、地點，與如附表二所示各該交易對象聯繫交易細節 後未幾，各以如附表二所示之價格，出售第二級毒品甲基安 非他命予如附表二所示交易對象，藉此賺取差額牟利（各次 交易對象、通話時間、交易地點、交易數量暨金額及交易模 式均詳如附表二編號1至4所示），合計收取販賣第二級毒品 甲基安非他命所得8,500元（均未扣案）。(二)吳美慧基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三所示 時間、地點，利用其所使用如附件編號23所示內含如附件編 號9所示門號0000000000號行動電話用戶識別卡之行動電話1 具作為聯絡工具，將其所有之第一級毒品海洛因0.1公克無 償轉讓予周健任，供其施用。
(三)吳美慧前於87年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以 87年度毒聲字第901號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒， 認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度毒聲字第1009 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以88年度毒聲字第64 3號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年4 月22日停止戒治出所，迄至88年12月2日保護管束期滿未經 撤銷而視為執行完畢，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以89 年度戒毒偵字第37號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治 執行完畢釋放後5年內之92年間再犯施用毒品案件，經臺灣 新北地方法院以96年度訴緝字第15號判決判處有期徒刑1年2 月、1年，應執行有期徒刑2年，復由本院以96年度上訴字第 2228號判決駁回上訴，再經最高法院以97年度台非字第42號 判決減為有期期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定 。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於108年3月12日中午某時許，在臺北市○○區○○○路0段00 0號3樓陳開光住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤 吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命乙次，用畢即信手 將該玻璃球棄置他處。
(四)吳美慧另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年3月14 日上午7時許，在上址陳開光住處內，以將海洛因置入其所 有如附件編號20所示針筒注射之方式，施用海洛因乙次。三、嗣因臺灣士林地方檢察署聲請對陳開光、吳美慧所使用門號 0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於 108年3月14日上午8時58分，為警持搜索票前往陳開光位於
臺北市○○區○○○路0段000號3樓住處執行搜索，當場扣得陳開 光、吳美慧二人分別所有供犯上開犯行所用之如附件編號1 至6、編號9、編號16至20、編號23所示之物，並各徵得陳開 光、吳美慧同意採集其等尿液檢體送驗，陳開光之尿液檢體 呈甲基安非他命陽性反應（陳開光施用第二級毒品部分，業 經原審判決確定），吳美慧之尿液檢體呈嗎啡及甲基安非他 命陽性反應，復經陳開光、吳美慧分別於偵查及審判中均自 白如附表一、二、三所示犯行，始悉全情。
四、案經臺北市政府警察局北投分局、臺北市政府警察局刑事警 察大隊移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍：原審認被告陳開光犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（11罪）、第10條第2項之施用 第二級毒品罪；被告吳美慧犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪（4罪）、第8條第1項之轉讓第一級毒 品罪、第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品 罪。被告陳開光、吳美慧原均就全部判決提起上訴，然被告 陳開光於本院審判程序中撤回關於施用第二級毒品部分，此 有本院109年3月12日審判筆錄、撤回上訴聲請書1紙在卷可 憑（本院卷第292、317頁），故本院審理範圍僅為被告陳開 光所犯販賣第二級毒品罪（11罪），及吳美慧所犯販賣第二 級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、施用第一級毒品、第二級毒 品罪部分，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處 分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強 化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據 亦均具有證據能力。經查，對於下列經本院調查之證據方法 （含供述及非供述證據），被告陳開光、吳美慧、其等辯護 人及檢察官於本院準備程序中表示同意或不爭執證據能力（ 本院卷第229至234頁、第244至249頁），復於審判期日就本 院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，亦未就所調查之 證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本
院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明 力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，爰逕依 首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料 均例外有證據能力。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9修正公布，自93年1月9日起 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法 理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實 施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒 治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒 癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程 序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯 」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告 於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次 以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因 已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 （最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事 庭會議決議參照）。經查，被告吳美慧前因施用毒品案件而 受如事實欄二、(三)所載之刑事處遇程序，有本院被告前案 紀錄表存卷可考，被告吳美慧本案所為施用毒品之犯行，距 離其初犯施用毒品罪經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放 後雖已逾5年，惟被告吳美慧在上開強制戒治執行完畢釋放 後5年內，既已再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，被告吳美 慧本案施用第一級毒品、第二級毒品犯行，即均與毒品危害 防制條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形有別，自均 應依法追訴審理。
貳、實體部分
一、被告陳開光部分：
(一)事實欄一所載犯罪事實，業據被告陳開光於警詢、偵查、原 審及本院審理中坦承不諱（108年度偵字第4616號卷1〈下稱 偵卷1〉第301至307頁、第495至497頁、第517頁、108年度偵 字第4616號卷2〈下稱偵卷2〉第105頁、第149頁、原審卷第56 3頁、本院卷第309頁），並有證人黃昱廷於警詢及偵查中（ 偵卷1第65至66頁、第213至215頁）、證人謝建堂於偵查中
（偵卷1第231至233頁）、證人蘇弘瑋於警詢及偵查中（偵 卷1第85至87頁、第247頁）、證人高有成於偵查證述（偵卷 1第269頁、偵卷2第151頁）在卷可憑，且有臺灣士林地方法 院108年聲搜字第152號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市 政府警察局北投分局108年3月14日、108年3月15日搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片4張（偵卷1第105 頁、第107至111頁、第129頁、第131至135頁、第159至160 頁）、107年聲監字第337號、108年聲監續字第6號、第42號 通訊監察書（偵卷1第139至142頁、第145至146頁）、通訊 軟體MESSENGER對話記錄翻拍照片4張、蒐證照片3張、交通 部民用航空局航空醫務中心108年4月2日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（偵卷1第64至66頁、偵卷2第163頁、原審卷 第382頁）、被告陳開光與附表一編號2至11所示交易對象之 通訊監察譯文各1份（原審卷第382至385頁、第387至389頁 、第391至393頁）在卷可稽；並有如附件編號4至6所示之物 扣案可資佐證。
(二)按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買 賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高 度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額 作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之 追訴。被告陳開光與附表一所示交易對象，均非屬至親，苟 無利潤可圖，衡情被告陳開光應無甘冒遭查緝法辦而罹於重 刑之風險，以相同價格或低價販賣第二級毒品甲基安非他命 之可能，其主觀上均有販賣第二級毒品甲基安非他命藉以從 中賺取買賣差價牟利之意圖，自堪認定。
(三)綜上，被告陳開光上開自白核與事實相符，堪信為真實。本 案事證明確，被告陳開光販賣第二級毒品犯行均堪認定，應 予依法論科。
二、被告吳美慧部分
(一)事實欄二所載犯罪事實，業據被告吳美慧分別於警詢、偵查 、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷1第285至286頁、第469 至470頁、第476至477頁、第501至502頁、第525頁、偵卷2 第159頁、108年度偵字第7555號卷第11至13頁、原審卷第56
4頁、本院卷第309至311頁），並有證人蘇弘瑋於警詢及偵 查中（偵卷1第458至459頁、第249至251頁、第480頁）、證 人高有成於偵查中（偵卷2第267頁、第269頁、第157頁）、 證人黃謝傳於警詢及偵查中（偵卷1第438至439頁、第447頁 、第449頁）、證人周健任於警詢及偵查中證述（偵卷1第40 7頁、第465頁）在卷可憑；且有臺灣士林地方法院108年聲 搜字第152號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察 局北投分局108年3月14日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣案物照片4張（偵卷1第105頁、第107至111頁、第115頁、 第119至121頁、第159至160頁）、108年聲監字第31號、第5 5號通訊監察書（108年度偵字第7555號偵查卷宗〈下稱偵卷6 〉第63頁、第65頁、第67頁、第71頁）、被告吳美慧與附表 二編號1、2、4、附表三所示徐有成、黃謝傳、周件任間通 訊監察譯文（原審卷第387頁、第398頁、第401至403頁）、 雙向通聯紀錄各1份（原審卷第139頁、第157頁、第158頁） 附卷可參。至如附表二編號1至2所示犯罪事實部分，雖均無 通訊監察譯文之紀錄，惟觀諸108年聲監字第55號通訊監察 書所載之監察期間，偵查機關自108年3月4日起至108年4月2 日止就被告吳美慧所使用之門號0000000000號行動電話執行 通訊監察，有上開通訊監察書影本1紙在卷為憑（偵卷6第63 至65頁），故如附表二編號1至2所示犯罪事實部分均係在該 監察期間前之交易行為，自均無相關通訊監察紀錄；另如附 表二編號3所示犯罪事實部分，係被告吳美慧與交易對象當 面洽談購買第二級毒品甲基安非他命事宜，未以行動電話作 為聯繫工具乙節，業經被告吳美慧供明在卷（原審卷第328 頁），故如附表二編號3所示犯罪事實部分，亦無被告吳美 慧與證人高有成間之通訊監察紀錄，併此敘明。此外，並有 如附件編號9、16至20、23所示之物扣案可資佐證。(二)扣案如附件編號16、18至20所示之物，分別經送交通部民用 航空局航空醫務中心、法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗之 結果，均檢出第一級毒品海洛因之成分乙節，此有交通部民 用航空局航空醫務中心108年4月18日航藥鑑字第0000000號 、第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、法務部調查局 濫用藥物實驗室108年4月29日調科壹字第10823008740號鑑 定書各1紙存卷可考（偵卷2第11至12頁、108年度偵字第461 7號卷2〈下稱偵卷4〉第25至27、35頁）。另扣案如附件編號1 7所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結 果，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分乙節，此有交通 部民用航空局航空醫務中心108年4月18日航藥鑑字第000000 0號、第0000000Q號毒品鑑定書各1紙在卷可稽（偵卷4第25
至27頁）。
(三)被告吳美慧於查獲翌日即108年3月15日同意由警採集其親自 排放及封緘之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司以酵素免疫分析法初步檢驗並以氣相層析質譜儀法複 驗之結果，分別呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有該公 司108年4月1日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號：AI387 75）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿 液檢體編號：125115）各1紙在卷為憑（偵卷4第5至6頁）。(四)按毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高 度風險之理。衡以被告吳美慧與附表二所示交易對象，均非 屬至親，苟無利潤可圖，衡情被告吳美慧應無甘冒遭查緝法 辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣第二級毒品甲 基安非他命之可能，其主觀上確均有販賣第二級毒品甲基安 非他命藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，自堪認定。(五)綜上，被告吳美慧上揭自白核與事實相符，堪信為真實。本 案事證明確，被告吳美慧犯行均堪以認定明確，應予依法論 科。
三、論罪
(一)按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款規定之第一級毒品及第二級毒品。故核被告 陳開光就事實欄一所示部分（即附表一），均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（11罪）。被告吳 美慧就事實欄二、(一)所示部分（即附表二），均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（4罪）；就 事實欄二、(二)所示部分（即附表三），係犯毒品危害防制 條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實欄二、(三)所 示部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級 毒品罪；就事實欄二、(四)所示部分，係犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又被告陳開光就事實 欄一所示行為；被告吳美慧先後就事實欄二、(一)至(四)所 示行為前後持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，均應各為販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品 、施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收。(二)被告二人所犯上開各罪間，犯罪時間、地點均不同，犯意各 別，行為互殊，均應予分論併罰。
(三)被告吳美慧前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣新北地方法院以106年審訴字第1491號判決判處有期徒 刑6月確定，於107年9月3日易科罰金執行完畢在案，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，於5年
內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。衡以被告吳 美慧所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品 罪、施用第一級毒品、第二級毒品罪，與其前案所犯之施用 毒品罪，均係關於戕害身心並危害社會治安之毒品案件，其 前因持有毒品案件執行完畢後，竟未知悛悔，相隔僅不到半 年內，旋於密切接近之期間內，密集犯下本案販賣、轉讓、 施用毒品犯行，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能 力較薄弱，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所 受的刑罰超過其所應負擔罪責，參照司法院釋字第775號解 釋意旨，認仍應依刑法第47條第1項規定，除販賣第二級毒 品罪法定本刑為無期徒刑部分外，餘均依刑法第47條第1項 規定加重其刑。
(四)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 二人先後於偵查及審判中均已自白如事實欄一、事實欄二、 (一)至(二)所示各該犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，就被告陳開光所犯各次販賣第二級毒品犯行 、被告吳美慧所犯各次販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品犯 行，均減輕其刑，並就被告吳美慧所犯各次販賣第二級毒品 、轉讓第一級毒品部分，依刑法第71條第1項之規定先加後 減之。
(五)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由係為有效追查毒品 來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷 絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑 之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品 來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而 發動偵查或調查，並因而查獲而言，最高法院105年度台上 字第554號判決可資參照。被告陳開光及其辯護人雖均主張 ：被告陳開光指證另案被告「廖富陽」為其如附表一所示犯 罪事實部分之毒品來源，均應依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定，減輕其刑云云。惟查，被告陳開光雖於警詢中 供出事實欄一所示犯行之毒品來源均為「廖富陽」，然依卷 內現存事證，迄今亦未因被告陳開光供出毒品來源而查獲「 廖富陽」販賣毒品犯行之相關犯罪事證，或因此查獲其他共 犯或正犯，此有臺灣士林地方檢察署108年10月4日士檢家來 108偵4616字第1080045232號函、109年2月11日士檢家來108 偵4616字第1099004982號函、臺北市政府警察局北投分局10
8年9月25日北市警投分刑字第1083034055號函暨函附之職務 報告、109年1月31日北市警投分刑字第1093002501號函各1 份在卷可佐（原審卷第459至463頁、本院卷第201頁、第205 頁），故難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其 刑，被告陳開光及辯護人上開所指，當無可採。四、沒收
(一)扣案如附件編號16至18所示之物，先後經送法務部調查局 濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結 果，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之成分乙節，已如上述，核屬違禁物，均應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又扣案用以直 接包裹上開第一級包裝袋3只、包裹第二級毒品包裝袋7只、 如附件編號19所示含微量海洛因之殘渣袋1只、如附件編號2 0所示含微量海洛因之針筒4支，分別係被告吳美慧用以包裹 或施用毒品之物，因與上開毒品密切接觸，鑑定機關依現行 鑑驗技術，無法與其盛裝之毒品完全析離，爰均併依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告吳美慧施用第 一級、第二級毒品項下宣告沒收銷燬。至上開供取樣化驗之 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，業已驗畢用 罄不復存在，無從諭知沒收銷燬。
(二)扣案如附件編號4所示電子磅秤1臺、編號5所示夾鏈分裝袋1 包、編號6所示搭配門號0000000000號行動電話用戶識別卡 使用之行動電話1具，係被告陳開光用以分裝販賣之第二級 毒品甲基安非他命、聯繫如事實欄一所示犯罪事宜所用之物 等情，業經被告陳開光於原審審理中供承在卷（原審卷第55 9頁），並有如附表一所示通訊監察譯文存卷可考，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於被告陳開光所犯 販賣毒品項下宣告沒收。
(三)扣案如附件編號23所示搭配如附件編號9所示門號000000000 0號行動電話用戶識別卡之行動電話1具，均係被告吳美慧所 有，且用以聯繫如附表二編號1、2、4及附表三所示犯行所 用之物，業經被告吳美慧於原審及本院審理中供承在卷（原 審第561頁、本院卷第306頁），並有如附表二編號1、2所示 雙向通聯紀錄、如附表二編號4、附表三所示通訊監察譯文 等件存卷可考，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 分別於被告吳美慧所犯上開各罪項下宣告沒收。(四)被告陳開光先後犯如附表一所示犯行取得之價金合計21,400 元，被告吳美慧先後犯如附表二所示犯行取得之價金合計8, 500元，均為其等犯罪所得，查無刑法第38條之2第2項過苛 調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰均依刑法第38條之
1第1項前段之規定，於被告二人所犯各罪主文項下宣告沒收 該等犯罪所得，復因該等犯罪所得未經扣案，並依刑法第38 條之1第4項規定諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
(五)末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有 明文。考其立法意旨，乃因沒收新制已將沒收列為專章，具 有獨立之法律效果，在宣告多數沒收情形，並非數罪併罰， 乃配合刪除刑法第51條第9款規定，並增訂刑法第40條之2第 1項規定，故本件依刑法第40條之2第1項規定，應併執行沒 收，無庸於定應執行刑後諭知沒收之數罪併罰方式。至附件 所示其餘扣案物品，依卷內現存事證，均無從認定與被告二 人所涉本案犯行有關聯性，爰均不另為沒收之諭知，併此敘 明。
參、駁回上訴之理由：
一、原審詳予審理後，認被告陳開光係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪（11罪）；被告吳美慧係犯毒 品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（4罪）、 第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、第10條第1項、第2項之施 用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，並就被告吳美慧依刑 法第47條第1項累犯規定，除販賣第二級毒品罪法定本刑為 無期徒刑部分外，餘均加重其刑。復依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，就被告陳開光、吳美慧所犯販賣第二級毒 品罪，及被告吳美慧所犯轉讓第一級毒品罪，均減輕其刑， 且依法先加後減之。並審酌被告二人前均因施用毒品之行為 ，而受觀察、勒戒、強制戒治或徒刑之處遇，猶未能徹底遠 離毒害，被告吳美慧再次施用第一級及第二級毒品，非但足 以導致個人之精神障礙與性格異常，對社會秩序亦潛藏相當 程度之危害，且被告二人均明知第二級毒品甲基安非他命具 成癮性，猶仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次以固定之 行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，而 被告吳美慧復另無償提供第一級毒品海洛因與他人施用，不 僅肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康， 且有滋生其他犯罪之可能，惟念及被告吳美慧施用毒品乃戕 害自己身心健康之行為，且被告二人均於犯後坦承犯行，並 將毒品上游之姓名及聯絡方式提供予檢警以進行追查，凡此 種種均展現其等於查獲後悔改之誠意及協助偵查機關掃蕩毒 品之決心，雖未因而查獲其他正犯或共犯，亦有助於毒品犯 罪之追緝，態度非惡，兼衡酌被告二人之犯罪動機、目的、 手段、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之次數、數量及所 得款項（被告陳開光販賣第二級毒品之次數雖非低微，然其
與被告吳美慧之交易對象尚非廣泛，且各次交付之毒品數量 及販賣所得利益非鉅，對社會危害程度及影響層面仍與大量 販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取巨額利潤之行為顯然有 別）、施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性 ，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重以適當之 醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其等品性素行、生活習性 、生活狀況（被告陳開光離婚，育有二子，目前均由前妻照 料，然與被告陳開光間仍有相當緊密聯繫，從事鋪設馬路之 工作，每月收入約30,000元至40,000元，家中尚有年過九旬 罹患高血壓等病症之母親待其扶養；被告吳美慧未婚，育有 乙名成年子女，從事網拍工作，每月收入約30,000元至40,0 00元，身體狀況不佳，心臟曾經開刀治療，時常心悸，須持 續吃藥追蹤）、教育程度（被告陳開光為高中畢業，被告吳 美慧為國小畢業）等一切情狀，分別就被告陳開光上開販賣 毒品犯行，各量處如附表一各編號所示之刑；就被告吳美慧 上開販賣毒品犯行，各量處如附表二各編號所示之刑，所犯 轉讓、施用毒品犯行，分別量處有期徒刑1年4月、1年、10 月，並就全部犯行合併定其應執行有期徒刑5年10月。另就 沒收部分諭知如附表一、二、三「沒收」欄所示，及扣案如 附件編號16至20所示之物均沒收銷燬。經核其採證認事用法 均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
二、被告陳開光上訴意旨略以：(1)被告陳開光於偵查中供出甲 基安非他命來源為廖富陽，請求斟酌是否有毒品危害防制條 例第17條第1項之適用；(2)被告陳開光前無販賣毒品前科， 本件販賣對象僅有4人，且均為認識之友人，每次販售金額 亦不高，請求適用刑法第59條規定酌減其刑。被告吳美慧上 訴意旨略以：(1)被告吳美慧前無販賣毒品前科，以施用居 多，本案不宜依累犯規定加重其刑；(2)被告吳美慧販賣之 對象僅止於朋友間互通有無，實際上利潤極微，數量非常小 ，並非情節重大之犯罪，而轉讓毒品對象亦僅一人，請求依 刑法第59條規定酌減其刑；(3)被告吳美慧係因朋友再三詢 問，始將自己施用之毒品海洛因無償途供予周建任，原審就 被告吳美慧所犯轉讓第一級毒品犯行，量處有期徒刑1年4月 ，顯然過重；另就施用毒品部分，依被告吳美慧前於96年間 之施用毒品案件判決，當時被告吳美慧施用時間長達4年， 連續多次施用第一級毒品、第二級毒品，僅分別判處有期徒 刑1年2月、1 年，而本案查獲施用第一級毒品、第二級毒品 之次數均僅有1次，相較前案，原審量刑顯然過重云云。三、經查：
(一)被告陳開光雖於警詢中供出毒品來源為「廖富陽」，然偵查
機關未因此查獲其他共犯或正犯，難認有毒品危害防制條例 第17條第1項規定之適用，業經本院說明如前，被告陳開光 上訴意旨(1)所指為無理由。
(二)按刑法第59條規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與 情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低 度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第 4584號判例參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就 被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會 上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，原審 就被告二人上開犯行於論罪科刑時所審酌之情狀業已詳予審 酌敘明如上，而被告二人雖均於犯後坦承犯行，然其等明知 毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為 求己利，分別販賣、轉讓毒品予他人，販賣對象亦有數人， 足見其等漠視法令之心態，復揆之其等犯罪情節、手段、動 機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以 引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，況被告陳開光所 涉販賣第二級毒品犯行、被告吳美慧所涉販賣第二級毒品、 轉讓第一級毒品犯行均已依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，亦難認有何量處最低度刑期猶嫌過重之情事 。故被告陳開光上訴意旨(2)、被告吳美慧上訴意旨(2)所指 ，請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦難認有理由。(三)按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延 長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。 立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定 一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行 完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會 後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為 人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒 刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要 加重其刑。經查，被告吳美慧前曾有上開構成累犯之前科紀 錄，復犯本案犯行具有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄 弱，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑 罰超過其所應負擔罪責，業經本院說明如前，原審參照司法 院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑 ，核無違誤，被告吳美慧上訴意旨(1)為無理由。(四)按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端
，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。查原審就被告吳美慧所為犯行量刑時，業 已說明其審酌之依據，在法定刑度內，量處如前所述之刑， 顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形 ，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法 定刑度，亦無恣意明顯失出情形，實難遽指違法。至被告吳 美慧所指其於96年間另犯毒品案件之科刑，係法官酌量個案 情形之刑罰裁量結果，然各案情節不同，並無相互拘束之效 力，本難比附攀引而指摘原審量刑不當，況被告吳美慧於96 年犯施用毒品犯行後，又多次因施用毒品犯行經判刑確定， 最近一次為102年間，因施用第一級、第二級毒品犯行，經 臺灣士林地方法院以102年度審訴字第81號判處有期徒刑1年 、10月，經本院以102年度上訴字第1502號判決上訴駁回而 確定，此有本院被告前案記錄表1份在卷可稽，則原審就被 告吳美慧本案再犯施用第一級、第二級毒品犯行，分別量處 有期徒刑1年、10月，實難認有何違反比例或罪刑相當等原 則，被告吳美慧認原審量刑過重，亦非有據，而無理由。(五)綜上所述，被告陳開光、吳美慧上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉東昀提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。