臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第221號
上 訴 人
即 被 告 林中華
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
8年度審訴字第1026號，中華民國108年10月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第2359號、108年度
毒偵字第1788號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林中華明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用 第一級毒品海洛因之各別犯意：㈠先於民國108年2月26日某 時（起訴書及判決書均誤載為108年2月27日下午1時39分許 採尿時起往前回溯26小時內某時），在桃園市蘆竹區南崁路 2段某處路邊車上，以海洛因摻入香菸方式（起訴書及判決 書均誤載為以不詳方式），施用第一級毒品海洛因1次。㈡再 於108年3月26日（起訴書及判決書均誤載為108年3月27日上 午9時23分許採尿時起往前回溯26小時內某時），在桃園市 蘆竹區南崁路2段某處路邊車上，以海洛因摻入香菸方式（ 起訴書及判決書均誤載為以不詳方式），施用第一級毒品海 洛因1次。嗣為臺灣桃園地方檢察署觀護人室分別通知到場 採驗尿液而查獲。
二、案經臺灣桃園地方檢察署觀護人室簽請檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分
一、查上訴人即被告林中華前於90年間因施用毒品案件，經觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院 檢察署（現更名為臺灣臺南地方檢察署）檢察官於90年8月2 7日以90年度營毒偵字第260號為不起訴處分確定。復於上開 觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經 再次觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由同署檢察 官以93年度毒偵字第769號、93年度毒偵緝字第161號、93年 度毒偵緝字第162號為不起訴處分確定。被告犯施用毒品罪 經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品罪，本 件施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所
規定之5年後再犯之情形，檢察官依法起訴，自無不合。二、證據能力：
本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不 可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依 法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保 障，亦應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，迭據被告林中華於偵查中、原審及本院審理 時坦承不諱（見108年度毒偵字第1788號卷〈下稱108毒偵178 8卷〉第26頁正、背面、108年度毒偵字第2359號卷〈下稱108 毒偵2539卷〉第26頁正、背面、原審卷第191頁、本院卷第12 3頁）。又被告先後於108年2月27日下午1時39分許、同年3 月27日上午9時23分許為臺灣桃園地方檢察署觀護人室所採 集之尿液（檢體編號：000000000、000000000），經以酵素 免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法為確認檢驗 ，結果確均呈嗎啡陽性反應，此有臺灣桃園地方檢察署施用 毒品犯採尿報到編號表、施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表、 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各2 紙附卷可稽（見108毒偵1788卷第2-4頁、108毒偵2539卷第2 -4頁），足見被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信 。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，均為施用 第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
㈢累犯：
⒈按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，者，其假釋有 關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行 ，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併 計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣 旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七 十九條之一增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低 執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與 適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第 47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其 中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在 乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再
犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院 87年度台非字第25號、第371號、第414號判決意旨、最高法 院103 年度第1 次刑事庭會議參照）。
⒉被告前於：①93年間因重利案件，經臺灣臺南地方法院以9 4 年度訴字第137 號判決判處有期徒刑1 年2 月，上訴後，經 臺灣高等法院臺南分院以95年度上訴字第743 號判決撤銷原 判決，改判處有期徒刑1 年2 月，再上訴後，經最高法院以 97年度台上字第1390號判決撤銷原判決，發回更審，經臺灣 高等法院臺南分院以97年度上更㈠字第144 號撤銷原判決改 判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定；②於96年間因 竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1073號判決 判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以97 年度上易字第95號判決上訴駁回確定；③同年間因竊盜案件 ，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第1197號判決判處有期 徒刑6月，減為有期徒刑3 月確定；④同年間因竊盜案件，經 臺灣彰化地方法院以96年度易字第1511號判決判處有期徒刑 6 月確定；⑤同年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院 以96年度訴字第1768號判決分別判處有期徒刑10月、8 月， 應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑥同年間因竊盜案件，經臺 灣嘉義地方法院以96年度易字第784 號判決判處有期徒刑1 年，上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以97年度上易字第22 0 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年確定；⑦於97年 間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第97 3 號判決判處有期徒刑1 年6 月，上訴後，經臺灣高等法院 臺南分院以97年度上訴字第1063號判決上訴駁回確定；⑧同 年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第2168 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開①至⑥、⑧罪刑嗣經臺灣 臺南地方法院以97年度聲字第2182裁定定應執行刑為有期徒 刑3 年10月確定，嗣經最高法院以98年度台非字第85號判決 撤銷原裁定，更定應執行刑為有期徒刑3 年8 月確定，與⑦ 罪刑接續執行，於101 年5 月18日縮短刑期假釋出監，所餘 刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑10月又17日（ 下稱甲案）；⑨於102 年間因竊盜、誣告等案件，經臺灣雲 林地方法院以102 年度訴字第439 號判決分別判處有期徒刑 6月、3 月確定；⑩同年間因施用毒品案件，經原審法院以10 2 年度壢簡字第1075號判決判處有期徒刑4 月確定；⑪同年 間因強盜、傷害等案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度易 字第1006號判決分別判處有期徒刑1 年、4 月、5 月、6 月 ，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院就傷害罪有期徒刑4 月 部分上訴駁回確定，其餘部分撤銷，改判處有期徒刑3 年10
月、10月、8 月，應執行有期徒刑4 年6 月，再上訴後，經 最高法院以103 年度台上字第2931號判決上訴駁回確定，上 開⑨至⑪罪刑嗣經臺灣高等法院臺中分院以103 年度聲字第16 72號裁定定應執行刑為有期徒刑5 年4 月確定（下稱乙案） 後，與甲案接續執行，甲案之刑期自102 年11月4 日起算至 103 年9 月16日，再與乙案接續執行，刑期自103 年9 月17 日起算至108 年7 月26日，嗣被告於107 年5 月10日縮短刑 期假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，則縱其 保護管束於108 年7 月26日始期滿，揆諸上開說明，仍無礙 於甲案之刑期已執行完畢之事實，則其於有期徒刑執行完畢 後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 。復衡酌被告前已因施用毒品罪而經法院判刑並執行，與本 案犯罪類型完全相同，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認被 告本案犯行，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未 悖於罪刑相當原則及比例原則。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因 而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且 相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各 該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開 規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪 之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間 ，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖 較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與 被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上 開應獲減輕或免除其刑之規定，非謂被告一有「自白」、「 指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院 107年度台上字第3453號、108年度台上字第155號判決意旨 參照）。本件被告於另案警詢中供述毒品海洛因來源係「李 ○樺」及「林○龍」所售予，並經警方展開調查並蒐證相關事 證，報請臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮偵辦，固有桃園市 政府警察局蘆竹分局109年1月30日蘆警分刑字第1090001968 號函、109年2月17日蘆警分刑字第1090003932號函、109年2 月19日蘆警分刑字第1090004148號函及警詢筆錄2份在卷可 按（見本院卷第85、99-104、107、109頁），惟細譯被告供
述向「李○樺」購買毒品海洛因時間為108年5月許、向「林○ 龍」購買毒品海洛因時間為108年10月1日16時許，而被告本 案兩次施用毒品海洛因時間，分別為108年2月26日、108年3 月26日，均在被告供述向上開兩人購買毒品海洛因之前，足 見兩者不具有先後且相當之因果關係，亦即被告所供出之毒 品來源，與其本案被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行並 無直接關聯性，本件既未因被告之供述而查獲其他共犯或正 犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。上訴 意旨猶謂業已供出毒品來源，原審未依上開法規減刑，適用 法規不當云云，自無理由。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項 ，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，前 經觀察、勒戒後，尚未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌 施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成 癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志 薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被 告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚 未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素 行、其自陳教育程度為國中肄業、之前職業為木工，每月收 入約新臺幣5 萬元、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就 被告兩次施用第一級毒品犯行分別量處有期徒刑10月、10月 ，再審酌被告家庭經濟狀況，職業木工，個人資力、維持刑 罰執行之有效性及公平性等各情，定應執行有期徒刑1年6月 。核其認事用法俱無違誤，量刑及沒收尚屬允當。四、被告上訴意旨主張其有供出毒品來源，有毒品危害防制條例 第17條第1 項規定之適用，並以被告坦承犯行，已有悔意， 請審酌被告犯後態度，予以減輕其刑云云。惟查：㈠被告無 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，已如前述。㈡ 又量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得任意指為違法。原審已就量刑刑度詳為審酌並 敘明理由如上，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或 濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何 不當。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲
法 官 邱滋杉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。