臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第165號
上 訴 人
即 被 告 蔡昀軒
選任辯護人 鄭三川律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院107年度訴字第445號，中華民國108年9月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2069號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡昀軒明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、 第2款所列管之槍砲及彈藥，非經中央主管機關許可，不得 寄藏、持有。詎仍基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍及子 彈之犯意，未經許可於民國93、94年間某日，經名為鄭又生 之成年友人（已死亡）持具有殺傷力之仿半自動手槍製造， 換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管 制編號0000000000號）及非制式子彈2顆等物，至蔡昀軒斯 時位於新竹市○區○○里0鄰○○路000號之住處，委託寄藏時， 蔡昀軒仍應允並即自斯時起未經許可而無故寄藏上開具有殺 傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及非制式子彈2顆。二、蔡昀軒與張純馨為男女朋友關係，因張純馨與友人前往位於 新竹市○○區○○○路000巷00號處之蝦暢KTV複合餐廳（以下簡 稱蝦暢KTV）2樓212號包廂飲酒歡唱。蔡昀軒即因而心生不 悅，遂持上開具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈2 顆 ，與葉進有（業經台灣新竹地方法院以107年度訴字第445號 判決確定）共同基於恐嚇危害於安全及傷害他人身體之犯意 聯絡。二人於106年7月9日凌晨零時30分許，葉進有持其所 有伸縮警棍1支（未扣案），先由不知情之黃政紘駕駛車牌 號碼000-0000號自用小客車搭載葉進有，前往新竹市西門派 出所對面與蔡昀軒會合，再搭載蔡昀軒及葉進有前往蝦暢KT V尋釁。途中葉進有並聯絡江旭龍（業經台灣新竹地方法院 以107年度訴字第445號判決確定）駕駛車牌號碼0000-00號 自用小客車，至鄭尊仁（業經台灣新竹地方法院以107年度 訴字第445號判決確定）位於新竹市○區○○里0鄰○○街00號之 住處搭載鄭尊仁。江旭龍、鄭尊仁隨即與蔡昀軒、葉進有，
四人共同基於恐嚇危害安全及傷害他人身體之犯意聯絡而前 往蝦暢KTV，抵達後並逐間包廂找尋張純馨，終在○樓○○號包 廂內尋得張純馨。蔡昀軒隨即先行進入包廂內，並自腰際取 出上開非制式改造手槍(內有子彈)，葉進有則持上開伸縮警 棍尾隨進入，江旭龍及鄭尊仁亦隨之進入包廂，並站在門口 處警戒。蔡昀軒旋持上開改造手槍喝叱張純馨與其離開，張 純馨不允，蔡昀軒隨即強拉張純馨欲離開，並持槍對天花板 開1槍，再持槍指向包廂內林祐丞、楊智傑、陳俊斌、鄭逢 凱、張育誠及鄭茲臨等7人，以此方式恫嚇張純馨等人；葉 進有則持前開伸縮警棍搗毀桌上碗盤等物（毀損部分未據告 訴），亦以此方式恫嚇張純馨等人，致張純馨等人均心生畏 懼。惟張純馨仍不願離開，蔡昀軒隨即喝令其他人離開，楊 智傑、陳俊斌、鄭逢凱及張育誠因極度恐懼走出包廂時，蔡 昀軒再以槍托重擊林祐丞頭部1下，因而擊發第2 槍，致誤 射鄭茲臨放置在旁的雨傘、針織毛衣襯衫及楊智傑放置在旁 的藍色卡其襯衫，林祐丞因此受有頭部外傷併頭皮約2.5公 分撕裂傷之傷害。蔡昀軒及葉進有見狀，隨即叫江旭龍及鄭 尊仁一起下樓，並分乘前開自用小客車離開。蔡昀軒搭乘黃 政紘所駕駛上揭自用小客車離開時，在車上清槍退出1顆彈 殼後，再將前開改造手槍1支丟棄在新竹市○○路000號前。嗣 經警據報到場處理，調閱現場監視器畫面逐一調查，而在上 揭蝦暢KTV之○○號內包廂，扣得彈頭2顆及彈殼1 顆；在黃政 紘所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得彈殼1 顆；再經蔡昀軒帶同警員在新竹市○○路000號前起出上開改 造手槍1支（含彈匣1 個），因而為警循線查悉上情。三、案經林祐丞、鄭茲臨訴由新竹市警察局第三分局報請臺灣新 竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案前業據原審公訴人於原審準備程序時，當庭更正原起訴 書所記載犯罪事實欄第三段第4行犯罪時間「於107年7月9日 」部分，應更正為「106年7月9日」；又同段第12行原記載 「202 號包箱」部分，應更正為「212號包廂」等情（見原 審訴字第445號卷第81頁），自應以公訴人更正後之內容為 審理範圍，合先敘明。
二、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理 期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違 背法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159 條之5規定，自應認為均有證據能力。
三、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理 期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告蔡昀軒對於與葉進有、江旭龍、鄭尊仁等人所共犯上開 事實，及持有扣案上開槍彈等情，均坦承不諱（見原審訴字 第445號卷第72、76、77、119 至123、175、247至251、302 至304頁；本院卷第101至102頁），本院經查： ㈠被告蔡昀軒之上開自白供述，經核與告訴人林祐丞於警詢、 偵訊及原審審理時及告訴人鄭茲臨於警詢、偵訊時指訴綦詳 （見偵字第2069號卷一第69、70、89至91頁、卷二第36、37 、44至46頁、訴字第445號卷第85至87頁），且與證人張純 馨、楊智傑、陳俊斌、鄭逢凱、張育誠於警詢及偵訊，暨證 人黃政紘於警詢所證述之情節大致相符（見偵字第2069號卷 一第81、82、104至108、115至119、126至130、137至139、 141、148、149頁、卷二第40至41、48至49、52至53、55至5 6、60至61頁），復有新竹市警察局第三分局扣押筆錄2份及 扣押物品目錄表2份、證物清單1份、新竹市警察局106年7月 9日竹市警鑑字第1060025940號槍枝初步檢視報告表1份及所 附槍枝照片5幀、監視器畫面翻拍照片28幀、現場及扣案物 照片共31幀、車輛詳細資料報表1份、新竹國泰綜合醫院於1 06年7月9日所出具診斷證明書1 份、告訴人林祐丞傷勢照片 2幀、新竹市警察局香山派出所扣押筆錄1份、扣押物品目錄 表1份、手繪現場座位分布圖1 份、證人張純馨與被告蔡昀 軒間通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片3幀、扣案物照片8幀、 蝦暢KTV212號包廂內槍擊現場人別位置圖1份、自願受搜索 同意書1份、新竹市警察局香山派出所搜索扣押筆錄1份及扣 押物品目錄表1份、證人楊智傑之襯衫照片2幀、新竹市警察 局107年12月4日竹市警勤字第1070044516號函1份及所附新 竹市警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單1份、新竹市 警察局第三分局偵查佐邱志源檢送之監視器畫面翻拍照片28 幀、原審勘驗筆錄1份及所附監視器畫面翻拍照片72幀等在 卷可資佐憑（見偵字第2069號卷一第5至7、9至13、17至43- 1、65、71至77、85至87、95至97、99至102、134、150至15 3頁、訴字第445號卷第61、101 、102、143至157、176至19 2、196至236頁）。此外，復有扣案改造槍枝1支、彈頭1顆 及彈殼2顆足資佐證。
㈡上開扣案之槍枝、彈頭及彈頭等物經送請內政部警政署刑事
警察局鑑定結果為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000 000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使 用，認具殺傷力；又送鑑彈頭2顆鑑定情形如下：1顆（現場 編號1），認係非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕；1顆（現場 編號2），認係非制式金屬彈頭；又送鑑彈殼2顆，鑑定情形 如下：1顆（現場編號3），認係已擊發之非制式金屬彈殼； 彈殼1顆（現場編號5），認係已擊發之非制式金屬彈殼；又 送鑑彈殼1顆（現場編號8），認係非制式金屬彈殼等情，有 內政部警政署刑事警察局106年10月27日刑鑑字第106007167 4號鑑定書1份在卷可稽（見偵字第2069號卷二第26、27頁） 。
㈢綜上證據及理由，本件被告犯行明確，堪予認定，自應依法 予以論科。
二、論罪科刑部分：
㈠被告蔡昀軒於如事實欄二所示行為後，刑法第277條第1項業 於108年5月29日修正公布，108年5月31日生效施行。修正前 刑法第277條第1項規定內容為：「傷害人之身體或健康者， 處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，修正後 刑法第277條第1項則為：「傷害人之身體或健康者，處五年 以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」比較修正前後 規定，以修正前規定有利於被告等人，依刑法第2條第1項前 段規定，應適用修正前刑法第277條第1項之規定。另刑法第 305條雖亦於108年12月25日經總統公布修正，同年月27日施 行，惟修正係將條文罰金數額換算為新台幣，並非法律變更 ，應逕適用裁判時法。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，係將「持有」與「寄藏 」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實 力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受 「寄」代「藏」而已。故受人委託代為保管，其保管之本身 ，亦屬持有，惟此持有係受寄之當然結果，在法律上應就寄 藏行為為包括評價，不應另就持有行為予以論罪（最高法院 74年台上字第3400號判例、95年度台上字第3978號判決意旨 參照）。又未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續為 行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，亦不得割裂 （最高法院90年度台上字第3270號判決參照）。是核被告蔡 昀軒就如事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪，及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪；就如事實欄 二部分所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及修正
前刑法第277條第1項之傷害罪。至被告蔡昀軒因寄藏而持有 扣案之改造手槍、子彈，其持有行為為寄藏行為所吸收，不 另論罪；又被告蔡昀軒自93、94年間某日起至106年7月9日 止，寄藏前開槍彈之行為，依上所述，亦應僅論以單一之寄 藏行為；被告蔡昀軒基於同一取得槍枝及子彈之犯意，同時 寄藏而持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，乃係以一行為 同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪 及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合關係，應依刑法第55條 前段之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力 之改造手槍罪處斷。
㈢被告蔡昀軒與同案被告葉進有、江旭龍、鄭尊仁就如事實欄 二部分所示恐嚇危害安全及傷害犯行間，有共同之犯意聯絡 及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。 ㈣被告蔡昀軒與同案共同被告葉進有、江旭龍、鄭尊仁等人於 如事實欄二部分所示時間，進入前揭蝦暢KTV內逐間包廂找 尋，即在於要達成被告蔡昀軒欲期證人張純馨與其離開之目 的，是以在2樓212號包廂內尋得證人張純馨後，被告蔡昀軒 自腰際取出內有上開非制式子彈之改造手槍，同案被告葉進 有則持伸縮警棍進入，江旭龍、鄭尊仁亦進入包廂並站在門 口處警戒，在遭證人張純馨連番拒絕後，被告蔡昀軒因此有 強拉證人張純馨欲離開，並持槍對天花板開1槍，再持槍指 向包廂內告訴人林祐丞、鄭茲臨及其他證人楊智傑、陳俊斌 、鄭逢凱、張育誠等人，同案被告葉進有則持伸縮警棍搗毀 桌上碗盤等物；被告蔡昀軒繼而喝令其他人離開，證人楊智 傑、陳俊斌、鄭逢凱及張育誠走出包廂時，被告蔡昀軒以槍 托重擊告訴人林祐丞頭部1下，因而擊發第2槍，告訴人林祐 丞因此受有如事實欄二部分所述傷害。由此顯見被告蔡昀軒 與同案共同被告等人所為恐嚇及傷害犯行，就渠等各行為之 客觀構成要件重合情形、主觀意思活動、所侵害法益與行為 間之關聯性等觀之，被告等人所為均係基於同一犯罪動機及 目的下所為，因果歷程並未中斷，是以應評價為法律上一行 為。從而應認被告蔡昀軒與同案共同被告葉進有、江旭龍、 鄭尊仁等人，均係一行為觸犯恐嚇危害安全罪及傷害罪，為 想像競合關係，應依刑法第55條前段規定，從一重論以修正 前刑法第277條第1項之傷害罪。公訴意旨就此部分認應分論 併罰，尚有未合。
㈤被告蔡昀軒所犯上開未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之 改造手槍罪及傷害罪等二罪，犯意各別，行為互殊，構成要 件有異，係數行為，自應予分論併罰之。
三、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定；宣告前二條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之， 刑法第38條第1項、第2項、第38條之2第2項分別定有明文。 ㈡扣案之仿半自動手槍製造之槍枝，係換裝土造金屬槍管而成 之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號） 經送鑑定結果具有殺傷力等情，業經說明如上，依槍砲彈藥 刀械管制條例之規定不得持有，則上開改造手槍1支（含彈 匣1個）自屬違禁物，故不問屬於被告蔡昀軒與否，應依刑 法第38條第1項規定宣告沒收。扣案之彈頭2顆及彈殼3顆等 物，均已喪失子彈之效用，均已非違禁物，其沒收亦欠缺刑 法上之重要性，爰均不予宣告沒收，附此敘明。 ㈢未扣案之伸縮警棍1支為共同被告葉進有所有，且係供其為如 事實欄二部分所示恐嚇危害安全犯行時所用之物等情，業據 共同被告葉進有於原審準備程序時供述明確（見訴字第445 號卷第74至76頁），雖未扣案，然已於原審判決葉進有項下 宣告沒收，參照最高法院107年度台上2697號判決意旨，自 無庸再於被告蔡昀軒項下宣告沒收，復此敘明。四、駁回被告上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告始終坦承不諱，受寄藏槍彈十餘年 來不曾以槍彈作為犯罪工具，被告雖以槍枝敲擊被害人林祐 丞頭部，然被害人所受傷勢並非嚴重，被告有和解意願，僅 因被害人開價太高，致被告無法與被害人達成和解，衡情原 審判決就被告所犯分別量處有期徒刑3年6月、7月，且定應 執行有期徒刑4年，併科罰金新臺幣6萬元，量刑顯然過重， 爰請從輕量刑，以啟自新等語。
㈡本院爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告蔡昀軒無故寄 藏具有殺傷力之改造手槍1支及子彈數量之犯罪動機與目的 ，以及寄藏時間長達10餘年，對社會治安及人身安全造成威 脅，且於案發當日取出槍彈，並在如事實欄二部分所述時地 ，持槍彈而為恐嚇及傷害犯行之犯罪手段，造成告訴人及相 關在場之人內心恐懼，已造成他人身心安全之實質危害。又 被告係與同案共同被告葉進有、江旭龍、鄭尊仁等人共犯事 實欄二部分之犯行，同案共同被告葉進有尚且攜帶伸縮警棍 並搗毀桌上碗盤，所為實不足取。再兼衡被告從偵查、原審 迄至本院審理中，始終坦承犯行，以及本案被告實係居於犯 罪之主要角色與地位，然被告確有與告訴人和解之誠意，惟 因賠償金額未能達成一致，而無法順利達成和解，賠償告訴
人之損害，以及被告自述為高中肄業之智識程度、現從事服 務業、任職於手機行、每月收入約3萬元、離婚、無子女， 需與父親、哥哥共同負擔祖父於安養院之開銷等生活之家庭 與經濟狀況等一切情狀，堪認原審判決業已就被告所犯上開 情節妥為審酌，而分別量處原審判決主文第1項所示之刑， 並就併科罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，及就得易科 罰金部分諭知如易科罰金之折算標準。再審酌被告本案件所 犯二罪之罪質不同，但持槍彈犯傷害罪之行為態樣，所犯二 罪犯行間之責任非難具有局部重複性，暨被告所犯數罪反應 出之人格特性，並權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減 與罪刑相當原則，而為整體評價後，堪認原審依此亦已妥適 綜合評價，定其應執行之刑及就併科罰金部分諭知如易服勞 役之折算標準，認事用法均無違誤，各罪量刑暨定執行刑亦 屬妥適，與其他類此犯罪之量刑及定執行刑，並無明顯重大 失出或失入之情形。被告及其辯護人仍執前詞反覆爭執，認 原審量刑及定應執行刑猶嫌過重，並無理由，自應予以駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
修正前刑法第277 條：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
刑法第305 條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。