臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第153號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 邱麒峰
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院10
7年度訴字第578號、108年度易字第209號，中華民國108年7月26
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1
6734號、第25839號及108年2月22日審判期日以言詞追加起訴）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於行使變造特種文書罪部分撤銷。
邱麒峰犯行使變造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、邱麒峰於民國105年5月間成立奇岱生醫科技股份有限公司（ 下稱「奇岱公司」），與黃弘毅、張修聞（原名張益郡）從 事保健食品之開發、銷售，約定由邱麒峰負責製造符合臺灣 相關法令之要求之保健食品，黃弘毅、張修聞負責銷售。詎 邱麒峰明知其所提供予不知情謝年豐所壓錠之「大樟奇谷勃 根錠」原料內，含有「Aminotadalafil」、「Hydroxythioh omosildenafil」之西藥成分，係藥事法所規範之藥品，須 向中央衛生主管機關申請查驗登記，經核准發給藥品許可證 後，始得製造，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯 意，向黃弘毅、張修聞佯稱其開發之「大樟奇谷勃根錠」均 符合臺灣法律規定，為不含西藥成分之食品，致黃弘毅、張 修聞陷於錯誤，誤認邱麒峰所開發之該產品符合需求之品質 ，遂委由邱麒峰製造「大樟奇谷勃根錠」，擬待日後在大陸 地區販售。邱麒峰即基於製造偽藥之犯意，於105年11月間 ，在臺中市○○區○○街000巷00號謝年豐為負責人之忠永生物 科技有限公司內，將含有上開兩種西藥成分之原料交與不知 情之謝年豐，再由謝年豐將此原料加入麥芽糊精混和加工調 製並壓錠成錠劑，而製造成含有上開兩種西藥成分之「大樟 奇谷勃根錠」500片（以鋁箔包裝完成，每片3顆），並於10 5年12月26日交付予黃弘毅、張修聞作為開發客戶行銷之用 ，且張修聞於106年1月5日以Anderson Care Inc.公司名義 與奇岱公司簽訂「大樟奇谷勃根錠銷售合同」，以總價30萬
元人民幣，委託奇岱公司生產「大樟奇谷勃根錠」共3萬錠 （內含前開已交付之500片產品），以備後續銷售事宜。但 在尚未開始如數製造前，因黃弘毅、張修聞於105年12月27 日自行將所取得上開「大樟奇谷勃根錠」送台灣檢驗股份有 限公司食品實驗室檢驗（測試項目為壯陽藥），於106年1月 7日收受SGS測試報告，得知「大樟奇谷勃根錠」含上開兩種 西藥成分，始悉受騙，並拒絕給付任何款項予邱麒峰，致邱 麒峰詐欺犯行未能得逞。邱麒峰因見黃弘毅、張修聞質疑該 產品之適法性，為消弭黃弘毅、張修聞之疑慮，竟另基於行 使變造私文書之犯意，將以忠永生物科技有限公司名義於10 6年1月6日送台灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實 驗室檢驗並於106年1月20日由該公司實驗室出具之SGS測試 報告（測試項目為312項常見西藥成份分析，測試結果「大 樟奇谷勃根錠」檢出「Aminotadalafil」、「Hydroxythioh omosildenafil」之西藥成分），於106年1月下旬收受上開S GS測試報告後一至二日內，在不詳處所，將該份SGS測試報 告之結果中所測得上開兩種西藥之欄位均刪除，並增列「此 份樣品共檢測312項常見西藥成分，均未檢出」之文字，又 將變造完成後之測試報告翻拍後，以LINE訊息傳送予黃弘毅 ，加以行使，足生損害於台灣檢驗科技股份有限公司管理檢 驗報告之正確性。
二、案經黃弘毅、張修聞訴由法務部調查局臺中市調查處移送臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及於審判期日以言詞當庭 追加起訴。
理 由
壹、證據能力
本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官、被告邱麒峰均 同意有證據能力（見本院卷第68至72頁），本院審酌該等證 據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解 釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見 原審訴字卷第193頁背面、第196頁正面、第203頁背面，本 院卷第67頁、第112頁），核與證人即告訴人黃弘毅及張修 聞於警詢、偵查中及原審審理時之證述，證人謝年豐於警詢 、偵查及原審審理時證述情節相符，並有大樟奇谷勃根錠銷 售合同1份（見他字卷一第5頁）、報告編號FA/2016/C4584
台灣檢驗科技股份有限公司（食品實驗室-台北）SGS測試報 告（見他字卷一第6至9頁）、法務部調查局鑑定書（見他字 卷一第46頁）、臺中市政府衛生局工作稽查紀錄表各1份（ 見偵字16734號卷第13頁）在卷可佐。又關於行使變造私文 書乙節，亦據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審訴 字卷二第193頁背面、第196頁正面、第203頁，本院卷第67 頁、第112頁），並經證人即告訴人黃弘毅於審理時證述明 確（見原審訴字卷二第57頁背面），且有被告變造之台灣檢 驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室106年1月20日報 告編號UB/2017/10319之SGS測試報告（見他字卷一第55頁正 背面）、台灣檢驗科技股份有限公司超微量工業安全實驗室 106年1月20日所出具之報告編號UB/2017/10319之SGS測試報 告（見原審訴字卷二第83至87頁）在卷可憑，足認被告上開 任意性自白與事實均相符，應堪採信。綜上，本案被告犯行 堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠按藥事法所稱之偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有：一、未經 核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符 者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期 間之標示者，藥事法第20條定有明文。次按藥事法第82條之 製造偽藥罪，所謂「製造」指將成為藥品前之原料，以人為 加工方法使原有之素料另成新品劑；或就原有素料添加其他 物質，經加工調劑，製成一定劑型（錠劑）或劑量之藥品（ 最高法院98年度台上字第6714號判決意旨參照）。查本件由 被告提供原料，委請不知情之謝年豐加工調製後壓錠而成之 「大樟奇谷勃根錠」，經檢測確含有上開兩種西藥成分，且 未經衛生主管機關核准藥品許可，揆諸上揭法條， 應屬製 造偽藥。
㈡核被告所為，係犯藥事法第82條第1項製造偽藥罪、刑法第33 9條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪、同法第216條、第210 條之行使變造私文書罪。被告變造私文書後持以行使，其變 造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。至於檢 察官追加起訴被告行使變造之台灣檢驗科技股份有限公司超 微量工業安全實驗室106年1月20日報告編號UB/2017/10319S GS測試報告，認係犯刑法第216條、第212條之行使變造特種 文書罪，但查刑法第212條之行為客體係以偽造、變造護照 、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相 類之證書、介紹書為要件，立法意旨係認此類證書或介紹書 ，多屬為謀生或一時便利，情節較輕，故於同法第210條、 第211條外，設該條科以較輕之刑。然前揭遭變造行使之SGS
測試報告並非關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介 紹書，而應屬私文書之一種，被告無製作權限，將之內容變 造後持以行使，該當刑法第216條、第210條行使變造私文書 罪，檢察官認被告所犯為第216條、第212條行使變造特種文 書罪，即有未洽，惟二罪之基本社會事實相同，爰依刑事訴 訟法第300條之規定就此部分變更起訴法條。 ㈢被告以含西藥成分之「大樟奇谷勃根錠」對告訴人佯稱為合 法之健康食品，嗣因告訴人自行送驗後得知該產品含西藥成 分，故未給付分文報酬，致被告詐欺犯行不遂，上開製造偽 藥為施用詐術之一環，係一行為同時犯詐欺取財未遂罪、製 造偽藥兩罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之 製造偽藥罪論處。又被告所犯製造偽藥罪與行使變造私文書 罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
三、撤銷改判部分（即原判決關於犯行使變造特種文書罪部分） ㈠原審就被告行使變造之台灣檢驗科技股份有限公司超微量工 業安全實驗室106年1月20日報告編號UB/2017/10319之SGS測 試報告，認事證已明而予論罪科刑，惟所犯應為刑法第216 條、第210條行使變造私文書罪，已如前述，原審此部分適 用法條有所違誤。檢察官上訴認原審量刑過輕，雖無理由（ 並詳後述），但此部分原判決既有前開可議之處，即無可維 持，應由本院撤銷改判之。
㈡爰審酌被告為消弭告訴人之疑慮，擅自變造台灣檢驗科技股 份有限公司超微量工業安全實驗室出具之SGS測試報告並行 使之，有損台灣檢驗科技股份有限公司所出具之檢驗報告之 正確及公信性，但考量被告犯後坦承犯行之態度，及其前未 曾因犯罪經法院判處罪刑，有本院被告前案紀錄表可稽，素 行尚可，兼衡其自述大學學歷之智識程度，目前待業中之經 濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰 金之折算標準。至於遭變造內容之SGS測試報告，不涉及偽 造印章、印文或署押，雖係供犯罪所用，但未扣案，且報告 本身不具財產價值，爰不予沒收或追徵，附此敘明。四、駁回上訴之理由（即原判決關於製造偽藥罪及詐欺取財未遂 罪部分）
㈠原審以被告犯製造偽藥罪及詐欺取財未遂罪之事證明確，並 依想像競合犯之規定從一重論以藥事法第82條第1項製造偽 藥罪，並審酌被告製造上開偽藥之數量不多，且未流通於市 面，未對公眾造成危害，亦未實際自告訴人2人詐得財物， 兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及等一切犯罪情狀， 量處有期徒刑3月，並就扣案之「大樟奇谷勃根錠」宣告沒 收，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持。
㈡檢察官循告訴人黃弘毅之請求提起上訴意旨略以：告訴人黃 弘毅因被告之犯行，致受有財產上損失高達300餘萬元，被 告未與告訴人黃弘毅和解並賠償損失，犯後態度不佳，原審 僅各量處有期徒刑3月、2月，失之過輕，難謂妥適等語。惟 按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第57 條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有 逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的 ，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用 裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。原審於 量處具體之宣告刑時，已依刑法第57條之規定，就該條各款 事由加以審酌，所量處之刑未逾法定刑度，亦無裁量權濫用 或違反比例原則之情形，難認有何不當。況本案上訴後，被 告與告訴人黃弘毅成立調解，並已依約履行完畢，有告訴人 黃弘毅提出之臺灣桃園地方法院調解筆錄1份及陳報狀2份在 卷可參，檢察官以量刑過輕提起上訴，為無理由，應予駁回 。至於告訴人黃弘毅於本院審理時為被告請求法院諭知緩刑 乙節，因被告所犯藥事法部分事關政府對藥事之管理及民眾 用藥安全，係侵害社會法益，另所犯行使變造私文書罪部分 ，侵害台灣檢驗科技股份有限公司所出具檢驗報告之正確及 公信性，均非僅屬侵害告訴人黃弘毅個人法益之犯罪，且被 告所犯上開各罪所量處之宣告刑均屬低度刑，本院考量上情 ，認本案不宜宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第216條、第210條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳映妏提起公訴，檢察官林鋐鎰提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 億元以下罰金；致重傷者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億 5 千萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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