臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第123號
上 訴 人
即 被 告 王家富
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度審訴字第1464號，中華民國108年9月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第632號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，第一審判決依被告王家富之自白，適 用簡式審判程序，認被告係犯施用第一級毒品罪，為累犯， 在審酌被告前有施用毒品多次，分別經論罪科刑及執行，仍 未能記取教訓，再犯本件相同罪質之施用毒品罪，倘仍以最 低法定本刑為量刑之下限，未能反應其業經施以治療、刑罰 手段後，均無法戒絕毒品之犯罪情節，與罪刑相當原則有違 等情後，依司法院釋字第775號解釋意旨，認仍應依刑法第4 7條第1項之規定加重其刑，依毒品危害防制條例第10條第1 項以及刑法第47條第1項前段等規定，量處有期徒刑7月，經 核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決 書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊是員警通知配合採尿，應符合自首， 且原審量刑過重云云。
三、按所謂自首，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之 公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該管公務員承認犯罪而 接受裁判而言；又所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可 疑者，亦屬發覺（最高法院106年度台上字第705號判決意旨 參照）。經查，依卷附被告警詢筆錄所載，被告係列管之矯 治毒品調驗人口，被告係依員警通知到場接受尿液採驗，然 經員警詢問其最後一次施用毒品情形時，被告係向警供稱： 約於民國106年10月5日下午3時許在朋友家中內施用毒品安 非他命、在採集尿液96小時內並無施用毒品等語（見偵查卷 第2至3頁）。是被告並未向員警承認本件施用第一級毒品犯 罪，更遑論有接受裁判之意。故在尿液送驗後，偵查機關已 知悉呈施用第一級毒品海洛因而代謝之嗎啡及可待因陽性反
應，則即令被告其後於檢察事務官詢問該尿液檢驗結果時， 坦認施用本件第一級毒品犯罪，按上說明，核與自首要件不 符。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之 事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執 一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部 分遽指為不當或違法。查原審就刑之裁量，業以行為人之責 任為基礎敘明理由（見原審判決第3頁），按上說明，自難 遽指違法或不當。綜上說明，被告以前詞指摘原判決不當， 均無理由，本件上訴應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林承翰提起公訴，被告提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
108年度審訴字第1464號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王家富 男 56歲（民國00年00月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000號
居新北市○○區○○路000號12樓之1
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第632 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下： 主 文
王家富施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。 事 實
一、王家富基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年12 月6 日19時許，在臺北市某友人住處，以針筒注射之方式，
施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其為列管之毒品調驗人口 ，經員警通知於107 年12月8 日19時55分許到場採集尿液檢 體送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因之陽性反應，因而查悉上 情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告王家富所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以 上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備 程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審 判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭認 為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法 第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審 判程序，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，且 被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司檢驗結果，呈現可待因、嗎啡之陽性反應，有 該公司107 年12月21日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體 編號：Z000000000000 號）、列管毒品人口尿液檢體採集送 驗紀錄表、勘察採證同意書各1 份等在卷可稽，足徵被告之 自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開 時、地，施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。三、毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正 後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年 後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀 察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為， 始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮， 而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒 戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後， 即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」 ，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無 法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒 及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第 7 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經 臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第1694號裁定送觀察、勒 戒後，因無繼續施用毒品傾向，於92年10月8 日執行完畢釋 放，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1887號 為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內
，再因施用毒品案件，經同法院以95年度易字第1356號判決 判處有期徒刑5 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可稽。揆諸上揭規定，被告所為本件施用第一級毒品犯 行，並無「初犯」規定之適用，亦非屬毒品危害防制條例第 20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，自無須先行觀 察、勒戒或強制戒治，應依毒品危害防制條例第23條第2 項 規定，追訴處罰之。
四、論罪科刑部分：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定 之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品進而施 用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以107 年度審 簡字第321 號判決判處有期徒刑5 月確定，於107 年8 月29 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可佐，是被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775 號解釋所 示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋 意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告上開構成累犯之犯 罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型完全相同，前案執行 完畢不久後仍再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認 適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告施用第一級毒品行為對於自身危害程度非輕，對 社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，且其經戒毒處遇及法 院判刑，仍未能把握機會戒除施用毒品之惡習，再犯本件施 用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力 薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯 後已坦承犯行，態度良好，兼衡其於警詢中自陳國中畢業之 智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示懲戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰偵查起訴，由檢察官吳子新到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 9 月 30 日 刑事第二十四庭 法 官 龔書安
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李略伊
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。