臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第105號
上 訴 人
即 被 告 林秀龍
指定辯護人 陳宗奇律師（義務辯護人）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院107年度訴字第355號，中華民國108年9月26日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1152號、第4
725號、107年度毒偵字第1353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林秀龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，竟 分別為下列犯行：
（一）基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意 ，以其個人持用之三星牌廠牌行動電話搭配門號00000000 00號，作為聯繫交易毒品甲基安非他命之工具，先於不詳 時、地以不詳代價購入第二級毒品甲基安非他命，待需購 買毒品甲基安非他命供己施用之謝仁亮、王正平撥打電話 或發送簡訊等方式，與林秀龍談妥欲購買第二級毒品甲基 安非他命數量、價格及交易地點等事宜，林秀龍再於附表 編號1至8所示交易時間、地點，分別交付如附表編號1至8 所示第二級毒品甲基安非他命予謝仁亮、王正平，並收取 如附表編號1至8所示價金，藉以從中賺取量差以牟利（各 次交易之時間、地點、方式、數量、價格詳如附表編號1 至8 所載）。
（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年 1 月2 日凌晨4 時許，在其位於桃園市○○區○○街000 號住 處內，以將毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器，點火燒 烤產生煙霧後吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。二、嗣新北市政府警察局刑事警察大隊接獲線報，報請臺灣桃園 地方檢察署檢察官指揮偵辦，並依原審法院核發通訊監察書 就林秀龍持用之上開門號行動電話實施通訊監察及蒐證，經 掌握相關事證後，於107年1月2日晚間8時許，持原審法院核 發之搜索票前往林秀龍位於桃園市○○區○○街000 號住處執行 搜索，當場扣得其所有之三星牌（SAMSUNG）行動電話1 具
（含門號0000000000號SIM卡1枚）、供其施用毒品甲基安非 他命所用之玻璃球吸食器1 組，因而查悉上情。三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告林秀龍（下稱被告） 及其指定辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能 力，於原審、本院準備程序均未加以爭執，均同意有證據能 力（見原審卷第42頁，本院卷第115頁），迄本案言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開 規定，認具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之 證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據 能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭 非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依 刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定， 應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）附表編號1至8所示販賣第二級毒品部分： （1）被告於附表編號1至8所示交易時間與地點，分別販賣第 二級毒品甲基安非他命予謝仁亮、王正平等事實，業據 被告於偵訊、原審準備程序及審理時坦承不諱，核與證 人謝仁亮、王正平於警詢、偵訊證述向被告購買毒品甲 基安非他命之過程大致相符，復有被告持用門號000000 0000號行動電話分別與證人謝仁亮、王正平所使用行動 電話通話或接收簡訊之通訊監察譯文、通訊監察書暨電 話附表（相關被告自白、證人證述、書證之出處，詳如 附表各編號「證據卷頁」欄所示）、臺灣桃園地方法院 106 年聲搜字第000995號搜索票、新北市政府警察局刑 事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯 罪嫌疑人紀錄表（含王正平、謝仁亮所為指認）等在卷 可稽（見107年度偵字第1152號卷第9頁至第12頁，107 年度偵字第4725號卷第43頁正、反面、第45頁正、反面
），並有三星牌（SAMSUNG）行動電話1 具（含門號000 0000000號SIM卡1枚）扣案佐證，足認被告前開所為任 意性自白，既有客觀事證資為補強，核與事實相符，堪 予採信。又附表編號1至8所示各次販毒交易之具體時間 、甲基安非他命之數量，依被告於偵訊、原審訊問時供 稱：新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命約0.5 、 0.6 公克，伊賣2,000 元的甲基安非他命給謝仁亮、王 正平，數量應該會差不多，不會對誰比較好就給他多一 點；通常是王正平會先打電話給伊，約個時間，伊到王 正平家樓下，跟他通完電話5 至10分鐘，王正平就會下 來在路旁跟伊交易；謝仁亮也是以類似模式交易，就是 打電話說到了之後沒多久會與伊見面交易等語（見107 年度偵字第1152號卷第132 頁反面，原審訴字卷第25頁 反面至第26頁反面、第40頁反面至第41頁），而證人王 正平於偵訊時亦證稱：2,000 元的甲基安非他命數量約 0.5 公克等語（見107年度偵字第1152號卷第117 頁反 面）。本院參酌附表各編號所示各次毒品交易之通訊監 察譯文時間及對話內容，認定被告各次販賣第二級毒品 予謝仁亮、王正平之交易時間如附表編號2至8所示，並 就檢察官起訴書所載「重量不詳」之甲基安非他命部分 均補充、更正為「約0.5公克」之甲基安非他命，特予 說明。
（2）被告及其辯護人雖於本院審理時否認被告有販賣第二級 毒品之犯行（見本院卷第151頁），辯稱：被告僅獲得 分食，惟分食是否可評價為意圖營利，容有可議，況被 告獲取之用量僅供自己施用，甚難散布，亦無證據可佐 證被告因此牟利，應僅成立幫助施用、轉讓甲基安非他 命云云（見本院卷第113頁、第140頁、第151頁至第153 頁）。惟按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上 有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣 毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即足 當。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品 後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販 售毒 品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具 向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為 外觀，固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有 意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用 而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情 形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之 犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然
販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一 為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買 賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查 緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際 ，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥 交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交 易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營 利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之 情形等同視之，是有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓 毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分 野。另查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易 增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異， 或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政 府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並 無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得 不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭 查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用，或 親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理 （最高法院101年度台上字第6581號、109年度台上字第 592號判決意旨參照）。從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或 阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販 入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通 常經驗之合理判斷。況販賣利得，除經被告供明，或因 帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明，然依一般 民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法 交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘 非有利可圖，殊無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他 命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移 送法辦之危險之理。以本案而論，被告與交易對象王正 平、謝仁亮分別因裝潢施工、購買毒品而相識，業經被 告供承在卷（見107年度偵字第1152號卷第154頁正、反
面、第177頁），彼此間顯非至親好友，亦查無特殊情 誼，茍無利得，被告絕無甘冒遭警查緝法辦之高度風險 ，親送毒品到證人王正平住處，或以原價出售毒品予謝 仁亮之理，且被告為智識正常之成年人，對於甲基安非 他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴 予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當知之 甚稔，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，殊無必要甘 冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，費心購入毒品貯 藏以供購毒者隨時調貨而憑添為警查獲之可能，況被告 於本院準備程序供稱：證人謝文亮等人打電話詢問伊有 無毒品時，伊手邊幾乎都沒有毒品，伊會再找藥頭買， 再賣給證人謝文亮等人，伊從中間賺取分食，因為1次 多買一點比較便宜等語（見本院卷第113頁），堪認被 告有從中賺取分食之量差牟利之意圖及事實。是本件縱 無法查明被告取得第二級毒品甲基安非他命之實際價格 ，然綜合勾稽上述各節，被告顯存有欲從交易中賺取「 量差」牟利之意圖及事實，堪認被告為如附表編號1 至 8所示毒品交易過程中，主觀上具有營利意圖應甚明顯 。被告主觀上既有販賣第二級毒品牟利之意圖，其所為 即與幫助施用或轉讓第二級毒品之構成要件有間，被告 及其辯護人於本院以前詞辯解，即無所據而不可採信。
（二）施用第二級毒品部分：
被告於事實欄一（二）所示時、地施用甲基安非他命1 次之事實，業據其於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時供承在卷（見107年度毒偵字第1353號卷第7 頁，107年度偵字第1152號卷第192 頁，原審訴字卷第25頁反面、第42頁、第125 頁反面，本院卷第112頁、第151頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及前揭搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷為憑（見107年度毒偵字卷第1353號卷第15頁至第17頁，107年度偵字第1152號卷第9頁至第12頁），且有被告所有、供其施用毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1 組扣案可資佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。（三）綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品予謝仁亮 、王正平及其施用第二級毒品等犯行均已經證明，應依法 論科。
三、論罪：
（一）按甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣、施用及持 有。核被告就事實欄一（一）即如附表編號1至8所為，均 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就事實欄一（二）所為，則係犯毒品危害防制條例第10 條第2 項之施用第二級毒品罪。其各次販賣前持有甲基安 非他命之低度行為，分別為各次販賣之高度行為吸收；其 施用前持有甲基安非他命之低度行為，亦為施用之高度行 為吸收，均不另論罪。
（二）被告如事實欄一（一)即附表編號1至8所示8次販賣第二級 毒品犯行、如事實欄一（二）所示1次施用第二級毒品犯 行，犯意各別，各次犯罪行為分別獨立，均應予分論併罰
。
（三）刑之加重事由：
被告前於104年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以1 04 年審簡字第892 號簡易判決判處有期徒刑6 月、6月， 應執行有期徒刑11月確定後入監執行，迄106 年2 月24日 縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可考 （見本院卷第70至第71頁），其受有期徒刑之執行完畢後 ，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47 條第1項累犯之規定。又依司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑 部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號 解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之 侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前述 施用第二級毒品罪，與本案販賣、施用第二級毒品等罪均 屬故意犯罪，且被告於前案因施用第二級毒品案件經法院 判處罪刑，並入監執行完畢，自應明瞭毒品對人身體健康 及社會風氣所造成之危害甚鉅，本應產生警惕作用，期待 其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底戒除毒癮，竟 仍復施用第二級毒品，且於本案從事惡性更甚之販賣毒品 行為，顯見被告對刑罰感應力較薄弱，自應依刑法第47條 第1 項規定就其於本件所犯販賣、施用第二級毒品共9罪 均加重其刑，特予說明。
（四）刑之減輕事由
（1）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又依 前揭規定，祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白 ，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 ，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑，不以始終 承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔 助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審 判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一 審級之1 次自白，即屬當之（最高法院99年度台上字第
7665號、100年度台上字第698號判決意旨參照），縱被 告自白前或自白後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在 刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定前此所為 之自白，而排除上開條例第17條第2 項規定之適用。經 查，被告就犯罪事實一（一）所示犯行，於偵訊、原審 審理時均自白不諱（如附表編號1至8「證據卷頁」欄所 示被告供述卷頁），雖於警詢、本院審理時否認犯行， 揆諸前揭說明，仍符合毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，應就被告所犯如事實欄一（一）所示犯行均減 輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，均先加後減之。 （2）至被告於原審訊問時供稱其毒品來源為綽號「阿全」之 男子，並已提供相關資料予新北市政府警察局刑事警察 大隊等語（見原審訴字卷第41頁反面）。惟毒品危害防 制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8條、第1 0條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷 絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減 輕或免除其刑之寬典。所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得 以進行，並因而查獲者而言。本案依據新北市政府警察 局刑事警察大隊函覆：因被告提供情資不明，無法查明 犯罪事實，並未因而查獲「阿全」或其他正犯、共犯之 情形，有新北市政府警察局刑事警察大隊107 年9 月21 日新北警刑一字第1073523025號函、108 年1 月30日新 北警刑一字第1084005271號函暨所附偵查佐諸葛毅之職 務報告可參（見原審訴字卷第46頁至第47頁、第57頁至 第58頁），足徵本案並無因被告供出毒品來源因而查獲 之情事，揆諸前開說明，尚無毒品危害防制條例第17條 第1 項減免其刑規定之適用。
（3）被告及其辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云 （見原審訴字卷第42頁，本院卷第35頁）。然按刑法第 59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境 、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認 為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用 。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪
情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而 顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕 ，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用； 如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年度台上字 第952 號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用 者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒 品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社 會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於 相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案 件及於各大媒體廣泛宣導反毒，參以被告有多次施用、 持有毒品前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐（ 見本院卷第53頁至第57頁、第60頁至第71頁），被告對 此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定，本件被告所為 販賣甲基安非他命之犯行，對於國人身心健康及社會秩 序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微， 被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟 於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑， 更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品 行為之刑事政策。況販賣第二級毒品罪之法定刑固為「 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元 以下罰金」，然被告所犯附表編號1至8所示販賣第二級 毒品罪（共8罪），均經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，難認有何情輕法重之情事，無從依 刑法第59條減輕其刑。是被告及其辯護人於原審及本院 請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，所執理由均屬刑 法第57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌事由，要 與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕有別，所辯難認可 採，故不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告販賣第二級毒品（共8罪）、施用第二級毒品 （1罪）等犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條 第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1項前 段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第 38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項、第51 條第5 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無 視政府嚴禁毒品，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人， 助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康，且其屢因施用毒 品案件經論罪科刑、執行，猶再施用第二級毒品，顯見自
制力薄弱；兼衡被告坦承犯行之態度，其販賣甲基安非他 命之對象僅有2 人、次數總計8 次、販賣毒品數量不多、 所得價金總額非鉅，且其施用毒品主要係自戕身心健康， 暨其前科素行、自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情 狀，就被告各次販賣第二級毒品犯行，以累犯分別諭知如 附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，就被告施用第 二級毒品犯行，以累犯量處有期徒刑7月，並就上開9罪定 其應執行之刑為有期徒刑7年6月。另就沒收部分說明：① 被告如附表編號1至8所示販賣毒品所得價金，雖未扣案， 均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②扣案之三 星牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），屬 被告所有，供其犯本案販賣第二級毒品所用之物（見107 年度偵字第1152卷第3 頁），應依毒品危害防制條例第19 條第1 項前段規定沒收；③扣案玻璃球吸食器1 組，為被 告所有、供其施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承 在卷（見107年度毒偵字第1353號卷第7 頁，原審訴字卷 第41頁反面至第42頁），應依刑法第38條第2 項前段規定 宣告沒收；④被告前揭經宣告多數沒收部分，應依刑法第4 0條之2 第1 項規定，併執行之。經核原審認事用法俱無 不合，量刑亦甚妥適。
（二）被告提起上訴意旨略以：請求依刑法第59條、毒品危害防 制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑；毒品相關犯罪 有生理層面上難以戒除之特性，非釋字第775號解釋提及 「特別惡性及對刑罰反應力薄弱」之心理層面事由，應無 累犯加重之適用；被告雖未供出毒品上游，然其積極協助 警方偵查，未有查獲固取決於檢警偵辦能力，然無礙由此 反推被告良好之犯後態度，可與毒品危害防制條例第17條 第2項分開評價，而列入犯後態度考量，原審未為考量， 恐有裁量怠惰之情形；被告與證人王正平、謝仁亮間交付 毒品與金錢行為，被告皆屬被動，故應評價為幫助施用而 非販賣毒品云云（見本院卷第35頁、第112頁、第119頁至 第122頁）。惟查：
（1）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查 本件被告所犯販賣第二級毒品，對社會危害甚鉅，其犯 行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般 同情，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形，或有何 情輕法重之憾，已如前述，是被告上訴意旨請求依刑法
第59條酌減其刑，尚非可採。
（2）被告雖於原審訊問時，供出毒品上游係綽號「阿全」之 人，惟檢警並未因而查獲正犯或共犯，尚不符毒品危害 防制條例第17條第1 項規定乙節，業經本院論述如前， 被告猶執前詞予以爭執，尚非可採。又原審以被告於偵 查、原審審理時均自白，而依毒品危害條例第17條第2 項規定，就被告所犯如附表編號1至8所示販賣第二級毒 品犯行（共8罪）均減輕其刑（見原審判決第5頁），被 告提起上訴重為爭執，自無可採。
（3）原審參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被 告構成累犯之前案係犯施用毒品罪，其經判處徒刑並執 行完畢，竟再度施用第二級毒品，自制力薄弱，且販賣 第二級毒品助長氾濫風氣，戕害他人身心健康，毫無可 取等節，已經說明被告經前案服刑後理應產生警惕作用 ，並因此應自我控管，竟又另犯本案販賣、施用第二級 毒品等數罪，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反 應力顯然薄弱，就其所犯之罪之最低本刑予以加重，尚 不致使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對 其人身自由過苛之侵害，仍有加重此部分法定最低本刑 之必要。被告上訴意旨爭執原審論以累犯有誤云云，難 認有理由。
（4）按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者， 是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正 犯；而刑法所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉 讓，將商品出售之行為，參與事前買賣之磋商行為，屬 販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物 及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出 賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為， 至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具運輸、買賣標的 物之分（包）裝、提領、搬運及價錢、數量計算、會計 或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販 賣構成要件以外之行為（最高法院102年度台上字第225 5號判決意旨參照）。準此，本案證人謝仁亮、王正平 與被告間如附表編號1至8所示交易，關於買賣毒品種類 、數量、價格之決定皆係雙方議定，取貨及交付價金亦 係於約定地點當場完成，被告並取得毒品量差之犯罪利 得，既有販賣毒品構成要件以內之行為，亦有販賣毒品 之意圖，自應成立販賣第二級毒品罪。原審依據證人謝 仁亮、王正平證述交易內容，及通訊監察譯文等證據資 料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定被告販賣
第二級毒品等犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依 據與心證，並經本院逐一補充說明如前，原審就此部分 所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背， 自難指為違法。被告提起上訴，辯稱其係被動犯罪，應 評價為幫助施用而非販賣毒品之罪云云，要係對原判決 已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己 見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，要屬無據。 （5）末按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於 科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法高；又 刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之 責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款 事項，以為科刑輕重之標準。本件原審業以被告之責任 為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量 刑因子，被告所指之協助警方偵查等情節，亦均經原審 衡酌考量在被告犯後態度之量刑因素（見原審判決書第 5頁），原審在法定刑度內為刑之量定，並無違反經驗 法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範 圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤銷之事 由。是上訴意旨爭執原審裁量怠惰，亦無可採。 （6）綜上，被告猶執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，均 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何昇昀提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘 法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
編號 交 易對 象 交易時間及地點 交易方式、毒品種類、數量、價格（新臺幣） 證據卷頁 罪名、宣告刑及沒收 （原判決主文） 1 （原起訴書附表編號1 ） 謝仁亮 106 年10月9 日某時許、桃園市○○區○○路000 號即被告住處 謝仁亮於106年10月9日某時許，與林秀龍聯繫後，雙方達成交易地點及購買甲基安非他命之合意，嗣謝仁亮於左列時間前往左列地點，被告即交付謝仁亮甲基安非他命1包（約0.5公克）並收取現金2,000 元而完成交易。 1.被告於偵訊、原審準備程序及審理、本院準備程序時之供述（見107年度偵字第1152號卷第177頁，107年度偵聲字第90號卷第19頁反面至第20頁，原審訴字卷第25頁反面、第40頁反面、第125頁反面，本院卷第112頁至第113頁）。 2.證人謝仁亮於警詢及偵訊時之證述（見107年度偵字第4725號卷第18頁正、反面，107年度偵字第1152號卷第166 頁反面至第167頁） 3.行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年10月10日上午11時8分許之通訊監察譯文1 通（見107 年度偵字第4725號卷第40頁）。 林秀龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 2 （原起訴書附表編號2 ） 謝仁亮 106 年11月17日凌晨1 時58分許後不久、桃園市○○區○○路00巷00弄00號附近之7-11便利超商 謝仁亮於106年11月17日凌晨1時42分至50分許，陸續以其門號0000000000號行動電話撥打至被告持用門號0000000000號行動電話，雙方在電話中達成交易地點及購買2,000元甲基安非他命之合意，嗣被告於左列時間前往左列地點交付謝仁亮甲基安非他命1 包（約0.5 公克）並收取現金2,000 元而完成交易。 1.被告於偵訊、原審準備程序及審理時之供述（見107年度偵字第1152卷第177 頁正、反面，107年度偵聲字第90卷第19頁反面至第20頁，原審訴字卷第25頁反面、第40頁反面至第41頁、第125頁反面）。 2.證人謝仁亮於警詢及偵訊時之證述（見107年度偵字第4725卷第18頁反面，107年度偵字第1152號卷第167 頁）。 3.臺灣桃園地方法院106 年聲監字第1219號通訊監察書暨電話附表（見107年度偵字第1152號卷第209頁至第210頁）。 4.行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年11月17日凌晨1時41分、42分、45分、47分、50分、58分許之通訊監察譯文6 通（見107 年度偵字第4725號卷第40頁反面）。 林秀龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 3 （原起訴書附表編號3 ） 謝仁亮 106 年11月24日中午12時36分許後不久、桃園市○○區○○路000 號台全電機股份有限公司附近雜貨店 謝仁亮於106年11月24日上午11時37分許，以其門號0000000000號行動電話撥打至被告持用門號0000000000號行動電話，雙方在電話中達成交易地點之合意，嗣被告於左列時間前往左列地點交付謝仁亮甲基安非他命1 包（約0.5 公克）並收取現金2,000 元而完成交易。 1.被告於偵訊、原審準備程序及審理時之供述（見107年度偵字第1152號卷第177 頁反面，107年度偵聲字第90卷第19頁反面至第20頁，原審訴字卷第25頁反面、第41頁、第125頁反面）。 2.證人謝仁亮於警詢及偵訊時之證述（見107年度偵字第4725號卷第18頁反面至第19頁，107年度偵字第1152號卷第167 頁）。 3.臺灣桃園地方法院106 年聲監字第1219號通訊監察書暨電話附表（見107年度偵字第1152號卷第209頁至第210頁）。 4.行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年11月24日上午11時37分、下午12時36分許之通訊監察譯文2 通（見107 年度偵字第4725號卷第41頁）。 林秀龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 4 （原起訴書附表編號4 ） 王正平 106 年9月27日晚間6 時22分後約1、2 小時之某時許、桃園市○○區○○○路0 段00號4 樓之4 樓下之道路旁 王正平於106年9月27日晚間6時22分許持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，由不知情之被告女友代接電話，電話中王正平表示有現金2,000元，要求被告到其住處，被告應允後，旋於左列時間前往左列地點，被告即交付王正平甲基安非他命1 包（約0.5公克）並收取現金2,000 元而完成交易。 1.被告於偵訊、原審準備程序及審理時之供述（見105年度偵字第1152卷第177 頁反面、第192頁反面，107年度聲羈字第6號卷第24頁反面至25頁，107年度偵聲字第90號卷第19頁反面至第20頁，原審訴字卷第26頁、第41頁、第125頁反面）。 2.證人王正平於警詢及偵訊時之證述（見107年度偵字第1152號卷第41頁反面、第117 頁反面、第174 頁反面、193頁） 3.行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年9月27日晚間6時22分許之通訊監察譯文1通（見107 年度偵字第1152號卷第7頁）。 林秀龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 5 （原起訴書附表編號5 ） 王正平 106 年11月9 日晚間8 時32分許後不久、桃園市○○區○○○路0 段00號4 樓之4 樓下之道路旁 王正平於106年11月9日晚間8時2分許前某時與被告聯繫欲購買甲基安非他命，並說好由被告前往王正平住處樓下交易，嗣於106年1月9日晚間8時2分許，由不知情之被告女友持用門號0000000000號行動電話撥打給王正平（門號0000000000號）代被告表示將前往王正平住處，被告旋於左列時間前往左列地點，交付王正平甲基安非他命1 包（約0.5公克），並收取現金2,000 元而完成交易。 1.被告於偵訊、原審準備程序及審理時之供述（見107年度偵字第1152號卷第177 頁反面、192頁反面，107年度聲羈字第6號卷第24頁反面至25頁，107年度偵聲字第90號卷第19頁反面至第20頁，原審訴字卷第26頁、第41頁、第125頁反面）。 2.證人王正平於警詢及偵訊時之證述（見105年度偵字第1152號卷第41頁反面、第117頁反面、第174 頁反面、第193頁）。 3.臺灣桃園地方法院106 年聲監字第1219號通訊監察書暨電話附表（見107年度偵字第1152號卷第209頁至第210頁）。 4.行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年11月9日晚間8時2分、32分許之通訊監察譯文2通（見107 年度偵字第1152號卷第7頁）。 林秀龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 6 （原起訴書附表編號6 ） 王正平 106 年11月26日晚間6 時10分許後不久、桃園市○○區○○○路0 段00號4 樓之4 樓下之道路旁 王正平於106年11月26日下午4時43分許持用門號0000000000號行動電話傳送簡訊內容「能盡快過來嗎」至被告持用之門號0000000000號行動電話，嗣於同日下午5時48分許，由不知情之被告女友持用被告上開門號行動電話撥打予王正平，代被告表示將前往王正平住處，被告旋於左列時間前往左列地點，交付王正平甲基安非他命1 包（約0.5公克）並收取現金2,000 元而完成交易。 1.被告於偵訊、原審準備程序及審理時之供述（見107年度偵字第1152號卷第132 頁反面、第177頁反面、第192頁反面，107年度聲羈字第6號卷第24頁反面至第25頁，107年度偵聲字第90號卷第19頁反面至第20頁，原審訴字卷第26頁正、反面、第41頁反面、第125頁反面頁）。 2.證人王正平於警詢及偵訊時之證述（見107年度偵字第1152號卷第42頁、第117 頁反面至第118頁、第174 頁反面、第193頁） 3.臺灣桃園地方法院106 年聲監字第1219號通訊監察書暨電話附表（見107年度偵字第1152號卷第209頁至第210頁）。 4.行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年11月26日下午4時43分、5時48分、晚間6時10分許之通訊監察譯文3通（見107 年度偵字第1152號卷第7頁反面）。 林秀龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 7 （原起訴書附表編號7 ） 王正平 106 年11月30日晚間8 時18分許後不久、桃園市○○區○○○路0 段00號4 樓之4 附近之7-11便利商店 王正平於106年11月30日晚間8時6分許前某時與被告聯繫欲購買甲基安非他命，約定由被告前往王正平住處樓下交易，嗣於106年11月30日晚間8時6分許，王正平持用門號0000000000號行動電話撥打至被告持用門號0000000000號行動電話催促、詢問何時抵達，由不知情之被告女友代被告表示已在路上，被告旋於左列時間前往左列地點，交付王正平甲基安非他命1 包（約0.5公克）並收取現金2,000 元而完成交易。 1.被告於偵訊、原審準備程序及審理時之供述（見107年度偵字第1152號卷第132 頁反面、第177頁反面、第192頁反面，107年度聲羈字第6號卷第24頁反面至25頁，107年度偵聲字第90號卷第19頁反面至20頁，原審訴字卷第26頁反面、第41頁反面、第125頁反面）。 2.證人王正平於警詢及偵訊之證述（見107年度偵字第1152卷第42頁正、反面、第118頁、第174頁反面、第193 頁）。 3.臺灣桃園地方法院106 年聲監字第1219號通訊監察書暨電話附表（見107年度偵字第1152號卷第209頁至第210頁）。 4.行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年11月30日晚間8時6分、18分許之通訊監察譯文2通（見107 年度偵字第1152號卷第7頁反面）。 林秀龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。 8 （原起訴書附表編號8 ） 王正平 106 年12月10日下午3 時45分許後不久、桃園市○○區○○○路0 段00號4 樓之4 樓下之道路旁 王正平於106年12月10日下午2時49分許前某時與被告聯繫欲購買甲基安非他命，並說好由被告前往王正平住處樓下交易，嗣於106年12月10日下午2時49分許，王正平持用門號0000000000號行動電話撥打至被告持用門號0000000000號行動電話催促、詢問被告何時抵達，由不知情之被告女友代為轉達被告即將出發，被告旋於左列時間前往左列地點，交付王正平甲基安非他命1 包（約0.5公克）並收取現金2,000 元而完成交易。 1.被告於偵訊、原審準備程序及審理時之供述（見107年度偵字第1152號卷第177 頁反面、第192頁反面，107年度聲羈字第6號卷第24頁反面至25頁，107年度偵聲字第90號卷第19頁反面至第20頁，原審訴字卷第26頁反面、第41頁反面、第125頁反面）。 2.證人王正平於警詢及偵訊時之證述（見107年度偵字第1152號卷第42頁反面、第118頁、第174 頁反面、193頁）。 3.臺灣桃園地方法院106 年聲監續字第1352號通訊監察書暨電話附表（見107年度偵字第1152號卷第213頁至第214頁）。 4.行動電話門號0000000000號與0000000000號於106年12月10日下午2時49分、3時45分許之通訊監察譯文2通（見107 年度偵字第1152號卷第7頁反面）。 林秀龍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案SAMSUNG廠牌行動電話壹具（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
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