臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第34號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 江柏聖
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院108年度易
字第372號，中華民國108年11月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署108年度偵字第1782號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、江柏聖意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別 為下列犯行：
㈠於106年7月間，在宜蘭縣宜蘭市金六結營區（下簡稱營區） ，向張志華佯稱：其投資比特幣新臺幣（下同）3千萬元， 每月可獲利3成，可將款項交予其操作，再由每月獲利支付 貸款利息云云，致張志華陷於錯誤，決定委由江柏聖代為操 作比特幣，乃向銀行貸款及友人借款後，於同年7月中旬某 日，在營區將現金50萬元交予江柏聖作為投資款；復於同年 10月29日，承前犯意，接續向張志華佯稱：其將1千萬元用 於股票當沖，有投資團隊可每日看盤，每月可獲利3成云云 ，致張志華陷於錯誤，決定委由江柏聖投資股票，而於同年 月29日、31日委託黃慶華代轉28顆價值25萬元（其中5萬元 為黃慶華之投資款，詳後述）、11.5顆價值10萬元之以太幣 予江柏聖作為投資款。惟江柏聖取得上揭款項後，均未依約 投資，僅分6次交付張志華8萬元佯為投資獲利以避免遭察覺 。
㈡於106年10月25日，在營區向黃慶華佯稱：其投資股票當沖金 額有1千萬元，每月可獲利3成，可將借款轉作投資並由其操 作云云，致黃慶華陷於錯誤，決定委由江柏聖代為投資股票 ，而先於同日將渠借予江柏聖之5萬元轉為投資款，再於同 年月29日將餘款5萬元連同張志華上開20萬元投資款一共轉2 8顆價值25萬元之以太幣予江柏聖。惟江柏聖取得上揭款項 後，並未依約投資，經黃慶華得知張志華未如期收到獲利並 要求江柏聖退還投資款未果，始悉受騙。
二、案經張志華、黃慶華訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於 證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之 同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第29 76號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據 ，檢察官、被告江柏聖（下稱被告）於本院準備程序時均同 意有證據能力（見本院卷第49至50頁），且經本院於最後審 理期日就上開警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，檢察官 、被告亦未聲明異議（見本院卷第68至69頁），本院審酌各 該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規 定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上開時、地佯以代操股票當沖事宜向告訴 人張志華、黃慶華詐取投資款項之事實，惟矢口否認有何以 代操比特幣事宜詐騙告訴人張志華之詐欺取財犯行，辯稱： 告訴人張志華的50萬元是投資虛擬貨幣，當時伊確實有投資 ，後來因為比特幣崩盤錢拿不回來，伊不敢對告訴人張志華 說，所以跟告訴人等說要做股票當沖，但實際上是去買虛擬 貨幣，因為伊想用虛擬貨幣賺錢給他們等語。經查： ㈠關於被告於106年7月間，在營區對告訴人張志華稱其投資比
特幣3,000萬元，每月可獲利3成，可將款項交予其操作，由 每月獲利支付貸款利息，告訴人張志華因此決定委由被告投 資比特幣，並交付現金50萬元予被告，嗣被告交付6次共計8 萬元予告訴人張志華之事實部分：
⒈被告此部分詐欺行為：
⑴被告於偵查及原審中供稱：當時伊與張志華是同一服役單位 ，一開始款項是全部投資比特幣，張志華給伊50萬元，伊有 跟張志華說每月可以獲利3成，張志華因此委託伊投資比特 幣等語（見偵字第1782號卷第16頁、原審卷第118至119 頁 ）。
⑵證人即告訴人張志華於偵查及原審時證稱：伊於106年7月上 旬在宜蘭縣宜蘭市金六結營區把現金50萬元交給被告，這筆 錢是要投資比特幣，約定投資期限是1年，期間講好每月3成 獲利，被告說會按月給伊獲利，讓伊繳納貸款，但被告沒有 給伊，期間伊問被告投資狀況，被告都沒有說明等語（見偵 字第1782號卷第19頁、原審卷第170至172頁）。 ⑶並有告訴人張志華臺灣土地銀行存摺內頁明細存卷可參（見 他字第4377號卷第128頁），此部分事實自堪認定。 ⑷起訴書認被告係於107年6月間向告訴人張志華稱欲投資股票 當沖等節，容有誤會，附此敘明。
⒉被告所辯不足採之理由：
⑴被告就其是否將告訴人張志華交付之50萬元用於投資比特幣 乙節，先於107年12月3日警詢表示可以提出交易證據，後於 偵查、原審審理時均表示因投資平台於107年1月崩盤後無法 提出證明，另提出網路列印之新聞資料1份以資佐證（見原 審卷第127頁至第135頁），然觀該新聞資料之時間為105年4 月15日，顯早於告訴人張志華交付投資款項之時間，自不足 為被告有利之認定。
⑵再證人即告訴人張志華於偵查及原審審理時證稱：伊有要求 看操作過程，也有詢問投資狀況，但被告都閃躲，這1年期 間也沒有給伊看帳冊或對帳單，伊於108年2月19日偵查中才 第1次聽到被告說操作方式，且沒有紀錄可以查證等語（偵 字第1782號卷第17頁、原審卷第170至171頁），核與被告自 承未予告訴人張志華看投資資料等情相符（見原審卷第173 頁），倘被告確有投資比特幣，衡情對於投資之具體時程、 實施方式、投資金額等節，當知之甚稔，惟被告於告訴人張 志華詢問時，卻未能提供相關投資資料，亦無從清楚說明具 體投資細節，復未因告訴人張志華有所質疑而保存相關投資 明細，更遑論被告所稱之投資標的均無從證明，是其辯稱有 將告訴人張志華所交付款項用以投資比特幣等語，即屬無據
，被告顯然虛構投資事實而向告訴人張志華詐騙投資款項， 至為明確。
⑶另被告雖曾分6期給付所謂獲利款項8萬元予告訴人張志華， 惟其實際上既未投資比特幣，其向告訴人張志華謊稱投資比 特幣並收取投資款項，已達施用詐術取得財物之程度，縱事 後有陸續給付款項之舉，當係為避免告訴人張志華起疑，以 利其後繼續對告訴人張志華進行詐騙，否則何以在取得50萬 元投資款項後迄今，僅能支付8萬元之顯不相當金額？是被 告事後給付款項之舉亦無解於被告應負之詐欺刑責。 ㈡又被告於106年10月25日、29日，在上址，分別對告訴人二人 佯稱可代操股票當沖，每月獲利3成云云，致告訴人二人先 後陷於錯誤決定委請被告代為投資，告訴人黃慶華先將同年 月25日借款予被告之5萬元轉作投資款，告訴人張志華則委 由告訴人黃慶華匯款，由告訴人黃慶華於同年月29日、31日 分別發送28顆價值25萬元、11.5顆價值10萬元（價值共計35 萬元，即告訴人黃慶華5萬元之投資款，告訴人張志華30萬 元之投資款）之以太幣予被告，然被告取得上開款項後，均 未依約操作之事實，為被告所坦承不諱（見原審卷第118至1 19頁、第178頁），並經告訴人2人於警詢、偵查中證稱明確 （見他字第4377號卷第27至31頁、第36至39頁、偵字第1782 號卷第15頁、第18至19頁、第27頁），且有被告與告訴人黃 慶華LINE對話紀錄、告訴人黃慶華106年10月29日發送28顆 以太幣至被告錢包地址之交易詳情、107年1月14日錄音譯文 、告訴人黃慶華之郵局及合作金庫銀行之存摺內頁明細各1 份存卷可參（見他字第4377號卷第105至121頁、第123頁、 第126 頁、第129至130頁），足認被告任意性自白與事實相 符，堪予採信。
㈢綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠核被告於事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取 財罪。被告對告訴人張志華佯稱代為投資而接續對其施以詐 術，致其陷於錯誤而先後交付款項，各行為之獨立性顯然極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之包括一罪 。
㈡被告所犯2罪，其犯罪手法固然類似，惟侵害不同被害人法益 ，足認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第339條第1
項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項前段、第38條 之1第1項前段、第3 項、第51條第5款，刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青年，不思合 法正當途徑賺取財務，竟冀望不勞而獲，以詐騙之手法分別 向告訴人張志華、黃慶華詐得80萬元、10萬元，造成告訴人 等受有財產上之損害，衡其所為，誠屬不該；又被告坦承以 代操股票當沖為由詐欺，否認以代操比特幣為由詐欺之犯後 態度，雖與告訴人等達成和解，但均未如期履行，有和解筆 錄1張、原審公務電話紀錄2紙及本案審理筆錄在卷可參（見 原審卷第55頁至第56頁、第195頁、第197頁、見本院卷第73 頁），經告訴人張志華表示被告於和解前有給付15萬元，和 解後僅履行前3期（按即8萬元），被告若未依約履行，請從 重量刑之意見、告訴人黃慶華表示希望被告盡快還錢，不要 再欺騙，依法判決之意見（見原審卷第180頁），兼衡被告 之犯罪動機、目的、手段，自陳大學畢業之教育程度，為水 電工，日薪2千元，未婚無子女之家庭生活經濟狀況（見原 審卷第179頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，併科罰 金新臺幣6萬元、有期徒刑4月，並就有期徒刑、罰金部分， 分別諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，並就有期徒刑部 分定應執行刑有期徒刑9月，暨諭知如易科罰金之折算標準 ，並說明：被告所詐得之款項80萬元、10萬元為其犯罪所得 ，又其前已給付23萬元（15萬＋8萬元＝23萬元）予告訴人張 志華，已如前述，此部分自無庸宣告沒收。至尚有犯罪所得 57萬元、10萬元未扣案，亦未發還告訴人張志華、黃慶華， 應分別依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 又被告嗣後如繼續清償，則於其實際償還金額之同一範圍內 ，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無 庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然（法務部107年03 月15日法檢字第10704508170號座談意旨參照）。若檢察官 確實對被告執行沒收或追徵得果，告訴人等亦得依刑事訴訟 法第473條規定聲請檢察官發還，是不致有雙重執行或對被 告重複剝奪犯罪所得，導致過苛之情事，經核原判決認事用 法尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官循告訴人等請求上訴意 旨略以：被告於偵查中矢口否認犯行，於原審僅坦承部分犯 行，難認其有悔意，雖與告訴人等和解，但屢次拖延給付， 並未如期履行，難認被告有賠償之真意，足見被告犯後態度 惡劣，原審量刑顯有過輕云云。惟按量刑之輕重係實體法上 賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意
指摘為違法。查原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業 已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內 科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違 法。原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考 量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據 ，原審裁量權之行使，尚屬妥適。是檢察官上訴指摘原審量 刑不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
刑事第九庭 審判長 法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。