臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第32號
上 訴 人
即 被 告 黃國輝
黃冠堯
黃冠勳
號1樓
上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字
第195號，中華民國108年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方檢察署107年度偵字第13228號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於黃國輝、黃冠堯、黃冠勳部分均撤銷。黃國輝、黃冠堯、黃冠勳共同犯傷害罪，黃國輝處拘役肆拾日，黃冠堯、黃冠勳各處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、謝德琮認與黃國輝有土地及購買鐵桶等糾紛，因而對黃國輝 及其家人心生不滿，謝德琮竟於民國107 年8 月8 日晚上7 時26分許，在臺北市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號黃國輝住 處前，基於普通傷害之犯意，先徒手毆打黃國輝之子黃冠勳 臉部，黃冠勳返回上開住處後，將此事告知其父黃國輝 、 胞兄黃冠堯，其等並陸續步出上開住處，謝德琮見黃國輝 、黃冠堯到場，復基於同一傷害之接續犯意，自同日晚間7 時35分許，徒手毆打黃國輝、黃冠堯（謝德琮所犯此部分傷 害部分，業經原審判刑3月確定），嗣雙方發生爭吵，黃國 輝、黃冠堯、黃冠勳竟共同基於傷害謝德琮之犯意聯絡，由 黃冠勳徒手毆打謝德琮，黃國輝徒手毆打謝德琮手、腳，黃 冠堯則抓住謝德琮腳部，致謝德琮因而受有頭部撕裂傷3 公 分、頭部及左上臂多處擦傷、左眼瘀腫等傷害。嗣警方據報 到場處理，因而查獲。
二、案經謝德琮訴請臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供 述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之 理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而 所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯 著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷 證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調 查人證之法定程序等情，為形式上之觀察或調查，即可發現 ，無待進一步為實質調查之情形而言。
證人謝德琮於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結，從其於 偵查中證述之外部客觀情況，並無顯不可信之情形，並經本 院傳喚到庭為交互詰問，使上訴人即被告黃國輝、黃冠堯、 黃冠勳（下稱被告3人）有行使反對詰問權之機會，應認該 證人於偵查中之證述，有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告3人犯罪事實之本判決下列所引各項非 供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第15 8 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告3人皆矢口否認上開犯行，均辯稱：黃國輝原本攔 住黃冠勳，以避免黃冠勳衝動，但謝德琮竟向前連續攻擊黃 國輝，黃國輝只能閃躲，黃冠勳為保護黃國輝，因此被謝德 琮勾住脖子，黃冠勳為掙脫，加上謝德琮自己站不穩而滑倒 ，黃冠堯見狀，上前與黃國輝合力要將謝德琮、黃冠勳分 開 ，故當時是因謝德琮分別攻擊黃國輝、黃冠勳之行為， 我們為保護自己、家人，基於正當防衛目的，才與謝德琮發 生衝突等語。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即告訴人謝德琮於偵查及本院 審理時證述明確（見偵查卷第80、81頁；本院卷第122至 124頁），並提出證明其受有上開傷勢之診斷證明書附卷 可憑（見偵查卷第41頁）。
（二）又依原審勘驗案發現場監視器檔名為「cam00-00000000- 171059」檔案 ，核與本案有關之勘驗結果為： ⒈【17:34:16-17:34:54】 甲（即謝德琮）從畫面上方從左自右出現並向畫面下方靠
近丁（即黃冠堯），丁向畫面左上轉過去並朝甲的方向伸 出左手，於【17:34:24】戊（即黃冠勳)、丙（即黃國輝 、乙（即黃國輝姪女余傳敏）依序從屋內走出並向前走到 丁的旁邊，甲則先向後退後，再向前接近丙、丁。於【17 :34:36】甲再向左後退，丙則走到畫面上方之圍籬旁面向 畫面左側，甲再向左後退至離開畫面，丙、丁向前走到道 路中央，並可見丙向畫面左側彎腰及揮動右手之動作 。 【圖183-圖194 】
⒉【17:35:00-17:35:20】 甲從畫面道路之左側出現向畫面道路右側之圍離走過去， 在向下走到丁戊前，於道路上方有一銀色休旅車經過時， 甲在休旅車經過時先靠近丁及戊，畫面中可見甲離戊相當 近，休旅車過後，丙從該休旅車後即畫面上方之道路左側 向右走靠近甲，甲則向左靠近丙，且甲上下跳動，接著在 圖200 後，監視畫面時間【17:35:18】顯示甲丙之間的距 離相當近，丁戊則往上走面向畫面上方。【圖195-圖200 】
⒊【17:35:21-17:35:26】 甲先向右走，丙跟在後面，甲又走回到丙的面前，戊則跟 在丙的後面，丁往前跟，但接著又往後。【圖201-圖203 】
⒋【17:35:30-17:35:38 】 甲先向後退至畫面上方圍欄後之道路上，丙上前靠近、戊 跟在丙的後面，於【17：35：34】時甲身體突然往下，其 頭髮位置約與丙胸口及脖子交接處等高，接著甲的身形時 高時低且一直往後退，當時與丙、戊都有一段距離，接著 【17：35：37】可見甲有揮拳動作及丙有向後傾及後退之 動作，戊則向前與丙交錯靠近甲，三人不斷變化位置互相 糾纏。【圖204-圖212 】
⒌【17:35:39-17:35:43】 甲向右繞、戊向右轉背對畫面、丙則向前接近甲後，甲再 向後退，並見戊有揮動右手之動作，接著丙後退、戊則向 前。【圖213-圖218 】
⒍【17:35:44-17:35:45】 甲向前時有揮動手臂及戊有身體突然往後仰之動作，且可 見戊向左移動並站起後，丙向前移動。【圖219-圖221 】 ⒎【17:35:45-17:35:55】 甲揮動右手，丙向前，只見兩人影交疊後，可見甲向左跳 動，【17：35：46】，位於中間之甲有傾斜、身體變低之 動作。於【17:35:47】時丁從畫面左側出現向畫面上方跑
，戊則先向左靠近甲、甲向右跳動，兩人位置交錯旋轉後 ，甲向畫面右側後退，丙戊則向前逼近甲，丁於【17：35 :50】跑到三人所在處，並只見一陣人影晃動。【圖222- 圖233 】
⒏ 【17:35:55-17:36:00】 眾人影向畫面右側移動至離開畫面，乙則於【17:36:03】 向右移動至離開畫面。【圖234-圖239 】 【17:37:35-17:38:11】
⒐有兩警騎車到場，一警進入屋內後再出來，一人走向畫面 左上方再折返回來騎車、一人騎車往畫面左上方至離開畫 面。【圖240-圖242 】
⒑【17:38:37-19:39:18】 有一警到場進入屋內，【17:38:39】另兩警陸續從畫面左 上角之道路出現於畫面中及有5 個人影從畫面右上之道路 出現於畫面中，且後出現騎車之員警先騎車向畫面上方向 人影處移動，於【17：38：51】中間模糊之紅色上衣男子 似乎跌倒，往下傾倒於路上，另2 位員警往畫面上方中央 移動。【圖243-圖249】
（見原審卷第95至102頁、第328至331頁，圖183 至249則 附於原審卷第165至187頁）。
又上述甲為謝德琮、乙為黃國輝姪女余傳敏、丙為黃國輝 ，丁為黃冠堯、戊為黃冠勳，均經被告3人及謝德琮分別 於上開勘驗時指認在卷。
（三）觀諸上述影像自【17:35:47】起，黃冠堯從畫面左側出現 向畫面上方跑，黃冠勳則先向左靠近謝德琮、謝德琮向右 跳動，兩人位置交錯旋轉後，謝德琮向畫面右側後退，黃 國輝、黃冠勳則向前逼近謝德琮，黃冠堯於【17:35:50】 跑到3人所在處，接著見一陣人影晃動，4人糾纏在一起【 17:35:55-17:36:00】眾人影向畫面右側移動至離開畫面 【17:38:39】後有5 個人影從畫面右上之道路出現於畫面 中，於【17：38：51】中間模糊之紅色上衣男子即謝德琮 跌倒，往下傾倒於路上。按被告黃冠堯及黃冠勳均為20餘 歲、正值體力顛峰之年輕人，謝德琮則年過半百，縱然身 強體健，衡情亦無法以其1人對抗被告3人，參酌被告黃國 輝、黃冠勳於警詢及偵查中，均坦承當時有出手毆打並壓 制謝德琮之行為（見偵查卷第16、20、71頁），被告黃冠 堯於偵查中，亦坦承當時有在場協助黃冠勳抓住謝德琮腳 部，以壓制謝德琮（見偵查卷第71、72頁），均足作為謝 德琮證稱其當晚遭被告3人毆打，致受有頭部撕裂傷3公 分、頭部及左上臂多處擦傷、左眼瘀腫傷害之佐證。
（四）復按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害 業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不 得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互 為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在 客觀上苟非「單純」對於現在不法之侵害為必要排除之反 擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之 餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。 依本院上述認定之事實，雖認定謝德琮先毆打被告黃冠勳 （此部分業經黃冠勳指訴在卷，並有診斷證明書可憑，謝 德琮亦經原審認定有此部分犯行確定在案）後，仍回到現 場與被告3人發生爭吵，並藉機毆打被告黃國輝，惟參酌 上開勘驗筆錄所示，謝德琮藉機毆打被告黃國輝之後，仍 持續與被告3人爭吵，並已與被告3人拉開距離，亦即此時 已無從認為謝德琮「現在」對被告3人為不法之身體侵害 ，且被告3 人既已報警，又早已認識謝德琮，衡情其等僅 需離開現場、靜候警察到場處理即可，惟被告3 人竟對謝 德琮之前攻擊及挑釁不滿，仍執意與之爭吵，最後並與謝 德琮發生肢體衝突，已非出於正當防衛之目的，而有共同 傷害謝德琮之行為甚明，是被告3人辯稱係基於正當防衛 等語，自非可採。
（五）綜上所述，被告3人上開所辯，應屬事後卸責之詞，不足 採信。被告3人上開犯行，事證明確，堪予認定。二、被告3人上開犯行後，刑法第277 條第1 項之規定業於108 年5 月29 日修正公布施行，並自同年月31 日生效。修正前 第277 條第1 項法定刑原為「3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金」；修正後法定刑則為「5 年以下有期徒刑 、拘役或50萬元以下罰金」。經比較新舊法之結果，刑法第 277 條第1 項法定刑度提高為5 年以下有期徒刑，且罰金 刑亦提高為新臺幣（下同）50萬元，從而，應以修正前之舊 法規定有利於被告3人，依刑法第2 條第1 項前段規定，應 適用修正前刑法第277 條第1 項規定。是核被告3人上開所 為，均係犯修正前刑法第277條第1項前段之傷害罪，被告3 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、原審審理後，認為被告3人犯罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配 的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原 則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57 條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形 ，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號 判決意旨參照）。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結
果 ，負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條所列情狀 ，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。原判 決既認本案發生緣由，係因謝德琮先手毆打黃冠勳，復接續 毆打黃國輝、黃冠堯（謝德琮此部分犯行，業經原審判處有 期徒刑3月確定），被告3人見狀，始於雙方拉開距離後，因 不滿謝德琮之前之攻擊及挑釁，始共同出手傷害謝德琮，顯 認被告3人並非挑起本案紛爭之人，卻仍對被告3人均量處與 謝德琮上開傷害之相同刑度即有期徒刑3月，其裁量權之行 使，已非妥適；又因謝德琮係認與被告黃國輝有土地及購買 鐵桶等糾紛，始衍生本案糾紛，被告黃國輝身為被告黃冠堯 、黃冠勳之父，理應想方設法，妥善處理與謝德琮之衝突， 竟未克制自身情緒，仍同與被告黃冠堯、黃冠勳出手毆打謝 德琮 ，衡酌被告黃國輝係與謝德琮為本案主要衝突者，所 負責任較重，其量刑當與被告黃冠堯、黃冠勳之情狀不同。 被告3人上訴，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決 既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於 被告3人部分予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌 被告3人僅因細故與謝德琮發生衝突，即造成謝德琮受有上 開傷害，又未能與謝德琮達成和解之犯後情狀，並考量被告 3人參與程度，犯罪之動機、目的，尚屬單純，手段亦非兇 殘，兼衡被告黃國輝前有犯罪紀錄之素行（不構成累犯）， 高職肄業，從事鐵工，月薪約3萬多元，離婚，育有3 名子 女，除被告黃冠勳、黃冠堯外，尚有1成年女兒，並有母親 及女兒需要扶養之家庭、經濟、生活狀況等情；被告黃冠堯 亦前有犯罪紀錄（不構成累犯）之素行，高職畢業，從事服 務業，月薪約2萬5千元，未婚，無子女，要扶養母親之家庭 、經濟、生活狀況等情；被告黃冠勳前無犯罪紀錄，素行良 好，高職畢業，與父親一起從事鐵工，月薪約2萬多元，未 婚，無子女，要扶養母親之家庭、經濟、生活狀況等情，分 別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、修正前刑法第277條第1項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 12 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。