臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第192號
上 訴 人
即 被 告 詹慶忠
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院108年度
易字第218號，中華民國108年11月25日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2172號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹慶忠犯如附表壹編號一至三所示之罪，各處如附表壹編號一至三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示。如附表壹編號一、二所示不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。 事 實
一、詹慶忠與林耀江（經臺灣基隆地方檢察署以108年度偵字第2 172號起訴，現通緝中）均因缺錢花用，林耀江乃向詹慶忠 提議共同行竊財物變賣以供花用，詹慶忠與林耀江即共同意 圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由林耀江勘查 行竊地點，推由詹慶忠駕駛向不知情之友人陳柏浩借得之車 牌號碼0000-00號自用小客車，搭載林耀江，林耀江並攜帶 其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危險之兇器鐵撬1 支（附表壹編號一、二之事實），於附表壹編號一至三之「 犯罪時間」、「犯罪地點」，各以附表壹編號一至三之「犯 罪事實」欄所載方法，行竊附表壹編號一至三之各所有人（ 管理人）之財物得手，並將部分財物變賣或花用一空。嗣經 附表壹編號一至三之屋主陳金印等人發覺遭竊後報警處理。 經警調閱路口監視器影像追查，而循線於民國108年4月3日 下午5時20分許，至新北市○○區○○路○段00巷0弄0號前，發現 正在搬運竊得贓物之詹慶忠及林耀江2人，當場查獲2人竊得 之銅線（附表壹編號三）及熱水器（附表壹編號二）等贓物 ，經詹慶忠2人供承，始悉上情。
二、案經陳金印、陳科宏訴由新北市政府警察局瑞芳分局移送臺 灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均
未爭執其證據能力（本院卷第139至140、165至167頁），而 該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證 據，自應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告詹慶忠於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（108年度偵字第2172號卷，下稱偵卷， 第22至25、140至141、143頁；原審卷第166、171至172頁； 本院卷第112、138、170頁），核與共犯林耀江於警詢、偵 查所陳相符一致（偵卷第30至33、141至143頁），並有證人 即告訴人陳金印、陳科宏、被害人詹宏武、證人即車牌號碼 0000-00號自用小客車車主陳柏浩於警詢指證綦詳（偵卷第3 5至36、39至40、41至42、45至46頁）；此外，復有新北市 政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、贓物 認領保管單2份、車輛詳細資料報表、監視器畫面擷取照片 、查獲及竊盜現場照片在卷可稽（偵卷第47至55、59至61、 69、103至129頁）。足認被告詹慶忠上開任意性自白與事實 相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行足以認定。三、論罪：
(一)新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321 條第1項業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效。修 正前刑法第321條第1項法定刑為「6月以上、5年以下有期徒 刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正後則為「6月以 上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。足見修 正條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法，自以修正前 之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適 用修正前刑法第321條第1項之規定，合先敘明。(二)罪名：
按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，衹須為人所居住 之處所為已足，不以行竊時必有人住居為必要（最高法院83 年度台上字第3898號判決意旨參照）；刑法第321條第1項第 2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而 言。與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，亦與撬開門鎖啟門入室 者不同（最高法院22年度上字第454號、69年度台上字第241 5號判決意旨參照）。所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻 隔出入之設備而言。至於鐵門窗乃防盜之安全設備，而非單 純之門扇（最高法院73年度台上字第3398號判決意旨參照） 。經查：
１、就附表壹編號一部分：附表壹編號一所示行竊地點為告訴人
陳金印之住處，業據告訴人陳金印指證明確（偵卷第35至36 頁），被告詹慶忠與共犯林耀江共同持用客觀上足以對人之 生命、身體、安全構成危險性之兇器即鐵撬，破壞該處住宅 大門後，從大門走入，被告雖有毀壞門扇犯行，然無「踰越 」門扇之舉止；是核被告詹慶忠所為係犯修正前刑法第321 條第1項第1、2、3款之攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜 罪；
２、就附表壹編號二部分：附表壹編號二所示行竊地點雖係農舍 ，然依告訴人陳科宏於警詢所陳：我都是夏天住這，我上次 回來是108年3月29日等語（偵卷第40頁），又觀諸該農舍內 部陳設，有桌椅、櫃子、電風扇等物品，足認確為人所居住 之處所（偵卷第125頁），依首揭說明，自屬住宅無訛。被 告詹慶忠與共犯林耀江共同持用持前揭鐵撬破壞附表壹編號 二所示之農舍鐵窗後，翻爬過窗戶進入，被告詹慶忠兼有破 壞安全設備之鐵窗及「踰越」安全設備之行為；是核被告詹 慶忠所為係犯修正前刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶 兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪；
３、就附表壹編號三部分：附表壹編號三所示之行竊地點之風景 度假村現無人居住，有被害人詹宏武於警詢供述明確（偵卷 第42頁），且諸該度假村之現場老舊、髒亂，足認現無人居 住，並非住宅或有人居住之建築物，有該度假村現場照片在 卷可憑（偵卷第126至129頁），而被告詹慶忠與共犯林耀江 共同以徒手「翻越爬過」該處鐵門之方式入內；則被告詹慶 忠所為僅有翻爬之「踰越」大門之行為，是核被告詹慶忠所 為係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越門扇竊盜罪。 起訴書就附表壹編號三，認被告詹慶忠有攜帶兇器鐵撬、侵 入有人所居住之風景區，涉犯修正前刑法第321條第1項第1 款、第3款之攜帶兇器、侵入住宅或有人居住之建築物竊盜 罪，容有誤會。惟此僅為犯罪方法、態樣之限縮，法條款項 之縮減，罪名及法條均未變更，亦僅成立一罪，自無庸變更 法條，附此說明。
(三)罪數：被告詹慶忠所為附表壹編號一至三所為3次加重竊盜 犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(四)共同正犯：被告詹慶忠與共犯林耀江間，就附表壹編號一至 三之竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。(五)累犯之說明：
１、按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生 違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累
犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。２、經查，被告詹慶忠前因⑴於104年間因違反森林法案件，經臺 灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以105年度訴字第675號判 處有期徒刑5月，嗣經本院以106年度上訴字第87號駁回上訴 確定；⑵於104年間因施用毒品案件，經基隆地院以104年度 訴字第408號判處有期徒刑3月、7月確定；⑶又因施用毒品案 件，經基隆地院以105年度訴字第122號判處有期徒刑3月、8 月確定；⑷又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年 度審訴字第381號判處有期徒刑3月、8月確定；⑸於105年間 因施用毒品案件，經本院以105年度上訴字第2403號判處有 期徒刑10月確定；⑹又因偽證罪案件，經基隆地院以106年度 訴字第101號判處有期徒刑3月確定；上開⑴至⑶案件所處罪刑 ，經本院以106年度抗字第1142號裁定應執行有期徒刑1年6 月確定（下稱甲案）；⑷至⑹案件所處罪刑，經基隆地院以10 6年度聲字第821號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙 案），甲、乙二案接續執行，於107年10月25日因縮短刑期 執畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期 徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均 為累犯。然依上開解釋意旨，法院仍應於個案具體審認有無 特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，裁量是否加重最低本刑。 本院衡酌前開所示施用毒品之前案，本質上屬戕害自己身心 健康之行為，亦與本案如事實欄所示加重竊盜犯行，罪質尚 非相同，犯罪型態各異，尚無確切事證足認被告詹慶忠有何 特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原 因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬 相當，並無必加重其最低法定本刑之情，依上述解釋意旨， 自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑 時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。四、撤銷改判之理由及量刑審酌：
(一)原審認被告詹慶忠所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。然：⒈被告詹慶忠於本院審理時與附表壹編號一所示 告訴人陳金印以新臺幣（下同）20萬元達成和解，有本院和
解筆錄在卷可憑（本院卷第175至176頁），告訴人陳金印並 於本院審理時表示：如果被告還我錢就算了等語（本院卷第 170頁），是被告犯後與告訴人陳金印達成和解乙節，乃原 審未及審酌；⒉又刑法第47條規定不分情節，一律加重最低 本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則， 業經司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解 釋宣告違憲；本案並無事證足認被告詹慶忠有何特別惡性及 刑罰反應力薄弱等情形，針對被告所犯如附表壹所示加重竊 盜部分（3罪），自無再依刑法第47條第1項規定加重之必要 ，已說明如前，原審依刑法第47條第1項規定，就被告詹慶 忠所犯加重竊盜罪（3罪）部分，加重其刑，亦有未合。被 告詹慶忠上訴以其不適用累犯加重，並請求從輕量刑為有理 由。
(二)爰審酌被告詹慶忠前有違反森林法、施用毒品等犯行，有本 院被告前案紀錄表附卷可參，素行難謂良好，復正值狀年， 不思循正道取財，竟貪慾圖便而為本件竊盜犯行，徒耗社會 資源，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，並與告訴 人陳金印達成和解，尚非毫無悔意，惟仍未實際賠償，兼衡 其等犯罪手段並未具有重大危害性，告訴人陳科宏、被害人 詹宏武並已領回部分失竊物品，減輕其等損害，有贓物認領 保管單附卷可憑（偵卷第59至61頁），暨考量被告詹慶忠自 述國中畢業之智識程度，入監前從事銲鐵、烘焙工作，平均 月收入41,000至42,000元，雙親過世，小朋友已長大，家中 僅剩其一人等家庭生活經濟狀況（本院卷第142、170頁）等 一切情狀，分別量處如附表壹編號一至三所示「罪名、宣告 刑及沒收」欄所示之刑，並就不得易科罰金之附表壹編號一 、二部分，定如主文第2項所示應執行之刑，至得易科罰金 之附表壹編號三部分，則諭知易科罰金之折算標準，以示儆 懲。
五、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、 第5項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追 徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連 帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院10 4年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來 一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為
認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有 共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度 台上字第3937號判決、105年度台上字第3282號判決意旨參 照）。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額， 係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬 犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證 明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資 料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院 104年度台上字第3937號判決意旨參照）。(二)被告詹慶忠於本院準備程序時供承：我與林耀江共同竊取如 附表貳所示之財物，沒有辦法區分我與林耀江各分多少等語 （本院卷第138頁），參以附表貳編號二、三所示遭竊物品 部分業已經告訴人陳科宏、被害人詹宏武領回，有贓物認領 保管單附卷可憑（偵卷第59至61頁），是扣除告訴人陳科宏 、被害人詹宏武已領回部分（即附表貳編號二㈠及附表貳編 號三「行竊所得及價值」欄所示之物），被告詹慶忠本案加 重竊盜犯行之犯罪所得即如附表貳編號一、二㈡「應沒收物 」欄之物，而為被告詹慶忠與共犯林耀江共同竊盜之犯罪所 得，因無從區分2人所分得之數量、比例，經核本案情節， 宣告沒收並無過苛之虞，揆諸前開說明，自應負共同沒收之 責，而應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定併予宣 告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共 同追徵其價額。又被告詹慶忠雖與告訴人陳金印以20萬元達 成民事和解，然被告詹慶忠並無清償之實質，告訴人陳金印 亦未當庭表示其餘部分不予沒收之請求，是為落實「任何人 不得保有犯罪所得」之刑事沒收原則，是如附表貳編號一所 示之犯罪所得仍應如數為沒收之宣告；至被告詹慶忠與告訴 人陳金印於本院所成立之上開和解部分，如被告詹慶忠日後 有一部或全部清償，應由執行檢察官於執行沒收時，予以計 算、扣除，並不影響告訴人陳金印之權益，附此敘明。(三)至附表貳編號二㈠及附表貳編號三「行竊所得及價值」欄所 示之物，業經警查獲並發還告訴人陳科宏、被害人詹宏武， 有贓物認領保管單在卷可按（偵卷第59至61頁），依刑法第 38條之1第5項規定，自毋庸宣告沒收。
(四)被告詹慶忠與林耀江供附表壹編號一、二行竊所用之鐵撬1 支，被告詹慶忠否認為其所有並供稱係共犯林耀江所有（原 審卷第166頁），則上開鐵撬既非被告詹慶忠所有，被告詹
慶忠對之亦無共同處分權限，又非屬違禁物，爰不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款，刑法第28條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官高永棟提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
107年5月29日修正公布前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表壹
編號 所有權人(管領人) 犯罪時間 犯罪地點 犯 罪 事 實 備 註 罪名、宣告刑及沒收 一 陳金印 108年3月31日凌晨3時18分許至54分許 新北市○○區○○00號 詹慶忠與林耀江共同意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意聯絡，二人商議由詹慶忠向不知情之友人陳柏浩商借車牌0000-00號自用小客車，作為載運工具，由林耀江攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體安全造成危險之兇器鐵撬1支（未扣案），由詹慶忠搭載林耀江，依林耀江事先勘查選定之行竊處所，於左列時間、至左列地點，詹慶忠以二人攜帶之鐵撬毀壞撬開陳金印住宅大門後，二人未經許可侵入住宅內（無故侵入住宅部分，未據告訴），行竊附表貳編號一「行竊所得及價值」欄所示之陳金印財物得手後，先共同載往林耀江所居之新北市○○區○○路○段00巷0弄0號地下室藏放，嗣變賣一空。 起訴書附表編號㈠。 詹慶忠共同犯攜帶兇器、毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案如附表貳編號一「應沒收物」欄所示之物，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 陳科宏 108年4月2日凌晨1時分35分許 新北市○○區○○里○○00○0號農舍 詹慶忠與林耀江以同上述一之方法，由詹慶忠駕駛車牌0000-00號自用小客車，搭載攜帶鐵撬之林耀江，於左列時間、至左列平時供陳科宏居住之農舍，由林耀江持鐵撬扳開該處鐵窗後，再由詹慶忠徒手將鐵窗拉開，並以石頭敲破窗戶玻璃，2人未經許可，翻爬踰越屬於安全設備之窗戶並侵入陳科宏所居之農舍內（無故侵入他人住宅部分，未據告訴），共同竊取如附表貳編號二「行竊所得及價值」欄所示之陳科宏財物得手，同樣先載往林耀江所居之新北市○○區○○路○段00巷0弄0號地下室藏放，嗣將附表貳編號二㈡「行竊所得及價值」所得之現金花用、物品變賣一空。 ㈠起訴書附表編號㈡。 ㈡起訴書附表編號二「遭竊財物」欄，將藍色帳「篷」誤為「蓮」 ㈢本院後列附表貳編號二之㈠之物，業經警查獲並由被害人領回。 詹慶忠共同犯攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑玖月。未扣案如附表貳編號二㈡「應沒收物」欄所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三 詹宏武 108年4月3日凌晨3時分49分許 新北市○○區○○里○○00號「○○○度假村」風景區 詹慶忠駕駛車牌0000-00號自用小客車，搭載林耀江，於左列時間、至左列地點後，二人先後共攀爬越過鐵門進入度假村內後，徒手行竊由詹宏武管領之剝皮銅線138.6斤、未剝皮銅線44公斤得手（已由被害人具領保管）。 ㈠起訴書附表編號㈢。 ㈡本件犯罪處所，為休業中之遊樂場，已無對外營業，故「度假村」內房間，並無供人居住；且被告2人此次並未攜帶鐵撬等工具作案，故檢察官起訴法條認被告涉犯刑法第321條第1項第1款之「侵入住宅」及第3款之「攜帶兇器」，容有誤認。 詹慶忠共同犯踰越門扇竊盜罪，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 附表貳（竊得物及沒收、追徵）
編號 行竊所得及價值（以新台幣為單位） 應沒收物 一 電腦1台（價值約80,000元）、發電機1台（約15,000元）、抽水馬達1台（約15,000元）、割草機1台（約12,000元）、電鋸1台（約12,000元）、麵包攪拌機1台（約8,700元）、打氣機1台（約4,000元）、電動破碎機1台（約5,000元）、砂輪機1台（約2,500元）、頭燈1個（約1,500元）、茶葉（約10,000元）。 電腦、發電機、抽水馬達、割草機、電鋸、麵包攪拌機、打氣機、電動破碎機、砂輪機各壹台、頭燈壹個、茶葉。 二 ㈠手推車1台、延長線1條、抽水馬達2台、割草機1台、DVD播放機1台、藍色帳篷1頂、鐵管15支、機油3罐、牛奶花生湯4罐、瓦斯熱水器3台、竹筷5雙、普利盤1個、火星塞6個、竹簍2個、木板凳2個、悶燒鍋1台、切割器1台、瓷碗3個（業已起獲並發還由被害人領回保管）。 ㈡瓦斯爐爐心2組（價值約3,000元）、鏈鋸1台（約10,000元）、音響擴大機2組（約20,000元）、音箱4個（約8,000元）、現金約5,000元、修樹剪1支及芽剪3支（共約2,000元）、古玩1批（價值不明）。 瓦斯爐爐心貳組、音響擴大機貳組、鏈鋸壹台、音箱肆個、修樹剪壹支、芽剪參支、古玩壹批、現金新臺幣伍仟元。 三 剝皮銅線138.6公斤、未剝皮銅線44公斤（業已起獲並發還由被害人領回保管）