臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第158號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鄭張成
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審
易字第2690號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署108年度偵緝字第1641、1642、1643、164
4號、108年度偵字第11901號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決就附表編號二、三部分及定應執行刑均撤銷。鄭張成犯附表編號二之攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯附表編號三之攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月；其未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他（附表編號一、四、五）上訴駁回。
鄭張成上開附表編號三之撤銷改判及附表編號一、四、五之上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月。 事 實
一、鄭張成（業於本院當庭撤回上訴）意圖為自己不法之所有， 基於竊盜之犯意，分別為下列犯行（附表編號一至四，毀損 均未據告訴）：
㈠於民國108年4月7日5時26分許，至位於臺北市○○區○○路○段00 0巷0號由林建成開設之扭蛋機商店，持質地堅硬而足供兇器 使用之鐵撬，破壞店內兌幣機之固定裝置，竊取內有現金新 臺幣（下同）2萬元之兌幣機1臺，得手後離去。 ㈡於同年月9日5時38分許，至位於臺北市○○區○○街0段00號2樓 由馮鉦淮開設之夾娃娃機商店，持質地堅硬而足供兇器使用 之一字起子，破壞店內之兌幣機，欲竊取其內現金，惟因警 報器響起，鄭張成遂逃離現場而未遂。
㈢於同年月9日7時22分許，至位於臺北市○○區○○○路00號由江明 峻開設之夾娃娃機商店，持質地堅硬而足供兇器使用之一字 起子，破壞店內之兌幣機，竊取兌幣機內之現金8,000元， 得手後離去。
㈣於同年月26日5時38分許，至位於臺北市○○區○○街0段000○00 號由吳嘉芬開設之夾娃娃機商店，持質地堅硬而足供兇器使
用之除釘器，破壞店內之兌幣機，竊取兌幣機內之現金2萬8 ,000元，得手後離去。
二、鄭張成另與王有義（業經原審判刑確定）意圖為自己不法之 所有，基於竊盜之犯意聯絡，於108年2月20日3時15分許， 由鄭張成騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載王有 義至位於臺北市○○區○○街00○0號由江永祥開設之夾娃娃機商 店，鄭張成指示王有義關閉店內總電源後，由鄭張成持金屬 材質足供兇器使用之一字起子破壞兌幣機，竊取其內現金1 萬7,000元，得手後離去，並均分所得（附表編號五）。三、案經林建成、馮鉦淮、江明峻、吳嘉芬、江永祥訴由臺北市 政府警察局萬華分局及臺北市政府警察局中正第二分局報告 臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、書證 ，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告鄭張成於 準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據 能力，亦不曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞 書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其 他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事 訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證 據方法均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實：
上開犯罪事實，業經被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承 不諱（見偵緝1641卷第9至11頁、原審卷158頁、本院卷第10 8、139頁筆錄），核與證人即告訴人林建成、馮鉦淮、江明 峻、吳嘉芬、江永祥於警詢時之證述（依序見偵14082卷第2 1至23頁、偵14978卷第31至34頁、第19至21頁、偵13554卷 第5至7頁、偵11901卷第7至8頁筆錄）及原審同案被告王有 義於警詢、偵訊之供述（見偵11901卷第9至13、121、122頁 筆錄）情節相符，並有監視器光碟及翻拍照片、兌幣機照片 、臺北市政府警察局萬華分局刑案現場勘察報告、內政部警 政署刑事警察局108年7月15日刑紋字第1080046476號鑑定書 （見偵13554卷第123至126頁，證明事實欄一㈣之犯罪現場指 紋與被告相符）存卷可參，足徵被告前開之任意性自白，核 與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告各該犯行均堪 以認定，均應依法論科。
三、論罪：
㈠比較新舊法：
查被告行為後，刑法第321條第1項加重竊盜罪之規定業經修 正，於108年5月29日經總統公布，同年月31日生效施行。修 正後之刑法第321條第1項併科罰金刑由10萬元提高為50萬元 ，經比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用被告行為時即修正前刑法第321條第1項之加重竊盜罪，較 有利於被告。
㈡按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照） 。被告為附表編號一至四之竊盜犯行時所使用之鐵撬、一字 起子、除釘器，及被告與王有義為附表編號五之竊盜犯行時 所使用之一字起子雖均未扣案，惟既能破壞兌幣機，且均係 金屬製品，質地堅硬，在客觀上若持以攻擊他人，顯足以對 人之生命、身體及安全構成威脅，係具有危險性之兇器，故 核被告如附表編號一、三至五所為，均係犯修正前刑法第32 1條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，如附表編號二所為，係 犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未 遂罪。
㈢被告與王有義就附表編號五所示犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈣被告所為4次加重竊盜犯行、1次加重竊盜未遂犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告就附表編號二所為，已著手加重竊盜犯行之實行，惟因 警報器響起，尚未取得財物即逃離現場，為未遂犯，爰依刑 法第25條第2項規定減輕其刑。
四、附表編號二、三之部分及定應執行刑均撤銷改判： ㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法 律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於 沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收 之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主 刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收 判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決 ，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案檢察官係就 原判決有關被告罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部 分。
㈡原審就被告所犯附表編號二、三之罪，均與本院為同樣罪名 之認定，經核其論罪部分之認事用法，固非無見，然而，原 審就附表編號二所示之罪，漏未諭知易科罰金之標準，就附 表編號三所示之罪，漏未沒收及追徵被告之犯罪所得（詳下 述），適用法律均有違誤，此兩罪部分自屬無可維持，應由
本院撤銷改判，且原審就該5罪所定應執行刑即失所附麗， 同應一併撤銷；檢察官針對原審合併定刑1年10月認為過輕 而提起上訴，但因原審之定刑已應由本院撤銷，檢察官之上 訴即無實益，應認為無理由。
㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當管道獲取所需財物，竟漠 視法令而恣意竊取他人店家財物，缺乏尊重他人財產權之觀 念，破壞社會秩序、危害治安，惟念及被告自始坦承犯行、 表達悔意，犯後態度良好，且業與告訴人馮鉦淮、江明峻達 成和解（見原審卷第207頁和解筆錄），承諾賠償其等損失 ，然因在監尚未賠償，兼衡被告所述因替人作保被逼債鋌而 走險之犯罪動機、目的、手段、所得利益多寡，暨考量被告 國中畢業之智識程度、原從事汽車美容、月收入3萬元、有7 歲與4歲幼子之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就附表編號 二、三之罪各量處如主文第2項所示之刑，並就附表編號二 部分諭知易科罰金之折算標準。
㈣犯罪所得沒收：
⒈按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其 不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得 利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發 還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵。故倘若犯罪行 為人雖與被害人達成民事賠償和解，惟實際上並未將民事賠 償和解金額給付被害人，或犯罪所得高於民事賠償和解金額 者，法院對於未給付之和解金額或犯罪所得扣除和解金額之 差額部分等未實際賠償之犯罪所得，自仍應諭知沒收或追徵 。至於檢察官日後就犯罪所得沒收及追徵部分指揮執行時， 倘行為人有實際賠償被害人所受損害之全部或一部之情形， 仍應將該業已賠償部分扣除之，不能重複執行，對行為人之 權益亦無影響（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨 參照）。
⒉被告所犯附表編號二之罪，為未遂，故無犯罪所得沒收之問 題，但其所犯附表編號三之罪，業已既遂，其犯罪所得為當 場竊得之現金8,000元，雖未據扣案，縱使其業與告訴人江 明峻達成和解，承諾賠償3萬8,000元（含機台，見原審卷第 207頁和解筆錄），然被告既尚未實際賠償告訴人之損失（ 見本院卷第138、139頁筆錄），依據前揭說明，自仍應剝奪 其此部分犯罪所得，由本院依刑法第38條之1第1項前段、第 3項諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈤犯罪工具不予沒收：
被告就附表編號二、三犯行所用之一字起子，未據扣案，且
無證據證明為被告所有，爰均不予宣告沒收。
五、其他上訴駁回：
就被告附表編號一、四、五所犯部分，原審同本院前揭有罪 之認定，以此等部分罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第 1項、第299 條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第3款 、刑法第2條第1項前段、第28條等規定（贅載刑法施行法第 1條之1第1項、第2項前段），並審酌被告恣意竊取他人財物 ，破壞社會秩序、危害治安，惟念被告犯後均坦承犯行，參 酌告訴人林建成表示不求償、告訴人吳嘉芬經原審合法傳喚 未到庭，兼衡被告之素行、智識程度、家庭生活狀況、犯罪 之動機、手段、目的、分工情形、所得利益、對告訴人等造 成之損害等一切情狀，分別量處如附表編號一、四、五「原 判決主文」欄所示之刑，並就沒收部分諭知：①未扣案之犯 罪所得部分：被告就附表編號一之犯行所竊得內含現金2萬 元之兌幣機1臺、就附表編號四之犯行所竊得之現金2萬8,00 0元、就附表編號五之犯行所竊得之現金1萬7,000元，與王 有義對分而獲得8,500元，均屬被告之犯罪所得，應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②未扣案之 犯罪工具部分：被告犯案所用之鐵撬、除釘器、一字起子， 因無證據證明為被告或王有義所有，爰均不予宣告沒收。經 核原審就此部分之罪刑及沒收部分之認事用法並無違誤，量 刑亦稱妥適。檢察官就包含此3罪之原審所定應執行刑部分 提起上訴，仍為無理由，自應駁回其上訴。
六、定刑：
權衡本案被告所犯附表編號一、三至五均係攜帶兇器竊盜罪 ，行為手法一致、犯案時間接近，責任非難之重複程度較高 ，評價其對法益之侵害程度不應單純累加其宣告刑，但終究 損及社會治安，情節非輕，再整體衡量比例原則、平等原則 、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等標準後，就被告前揭 上訴駁回（即附表編號一、四、五）及撤銷改判（即附表編 號三）所處之不得易科罰金之刑，定應執行如主文第4項所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第321條第2項、第1項第3款，刑法第2條第1項前段、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官許文琪提起上訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻 法 官 吳勇毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許家慧
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原判決主文 一 事實欄一、㈠ 鄭張成犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之兌幣機壹臺及犯罪所得新臺幣貳萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 事實欄一、㈡ 鄭張成犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月。 三 事實欄一、㈢ 鄭張成犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。 四 事實欄一、㈢ 鄭張成犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 五 事實欄二 鄭張成共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。