臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第781號
上 訴 人
即 被 告 黃成堯
籍設桃園市○○區○○街000號○○○ ○○○○○○）
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院107年度訴字第544號，中華民國107年12月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11542、17013、1
7408號、107年度毒偵字第3110號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
黃成堯犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處該欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、黃成堯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣、施用，竟分別為 下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有門號000000000 0號行動電話為聯絡工具，分別與陳紫瑜所使用之門號00000 00000號行動電話、林松德所持用之門號0000000000號行動 電話聯繫，於附表二所示之時間、地點，販賣如附表二所示 數量、價格之甲基安非他命予陳紫瑜、林松德，黃成堯並取 得各該附表編號毒品交易價格欄所示之販賣毒品所得。 ㈡基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年5月8日4時許，在 桃園市○○區○○路0段000號305室住處，以燒烤玻璃球吸食煙 霧之方式施用甲基安非他命1次。
嗣於107年5月8日10時14分許，在桃園市○○區○○路0段000○0 號前，為警拘提到案，並扣得如附表三所示之物，始查悉上 情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告黃成堯前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於87年8月7日
執行完畢釋放，由臺灣士林地方檢察署檢察官以87年度偵字 第7353號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢 釋放後5年內之88年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺北地 方法院（下稱臺北地院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，再經該院裁定令入戒治處所強制戒治，於88 年12月20日停止戒治，並於89年2月8日期滿停止戒治未經撤 銷，視為執行完畢，同次施用毒品犯行並經臺灣臺北地方法 院以88年度易字第528號判處有期徒刑4月確定，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽。是被告本件中之施用第二級毒品犯行 ，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上 開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之 罪，並經執行強制戒治之保安處分及判處罪刑，其本件中之 施用第二級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所 稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不 合。
二、證據能力：
本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得；檢察官、被告及其辯護人對本院提示 以下卷證之證據能力，亦表示沒有意見，且未於言詞辯論終 結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之 規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中自白 不諱（見11542偵卷第13至61、63至69、327至332、401至40 3頁，原審卷第62、123頁，本院卷第101、209、406頁）， 核與證人陳紫瑜、林松德分別於警詢及偵查中之證述相符（ 見11542偵卷第169至178、203至206、401至403頁），並有 通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、新北市政府警察局新店分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照 片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市 政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表等件在 卷可參（見11542偵卷第79至89、103至113、176、191、216 至217、227、234、242至245、273頁，3310毒偵卷第113、1 61頁）。此外，復有扣案如附表三所示之物可資佐證，又扣 案如附表三編號一所示透明塊狀結晶、透明摻雜淡黃色結晶 各1包，經送衛生福利部草屯療養院以氣相層析質譜儀法鑑 驗結果，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重 各7.3087公克、0.3537公克），有衛生福利部草屯療養院鑑 驗書1份在卷可參（見11542偵卷第369頁），足認被告前揭
任意性之自白核與事實相符，堪予採信。又衡以販賣第二級 毒品甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為 之，不論是瓶裝或分裝袋所包之毒品，均可任意分裝或增減 其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當 時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整， 販賣者可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售 ，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可 因賺取價差而牟得利益，至為昭然。至甲基安非他命之價格 非低、取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不 法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而 平白為無償轉讓毒品之可能。佐以被告於原審審理中已自承 其販賣毒品利潤約百分之20左右等語（見原審卷第124頁） ，是其各次販賣第二級毒品之犯行，主觀上均有販賣以營利 之意圖，洵堪認定。從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪 以認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依 法不得持有、販賣、施用。核被告就上揭事實一、㈠所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 就上揭事實一、㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，均 應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；被告施 用第二級毒品前、後持有之低度行為，均應為施用之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯各次販賣第二級毒品犯行 、施用第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈡刑之加重事由：
被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺北地院以93年度 易字第1718號判處有期徒刑7月確定；又因違反毒品危害防 制條例案件，經臺北地院以93年度易字第1281號判處有期徒 刑8年6月，嗣經上訴，由本院以94年度上訴字第2896號判決 將原判決撤銷，仍判處有期徒刑8年6月確定；另因違反毒品 危害防制條例案件，經臺北地院以95年度易更一字第3號判 處有期徒刑8月，嗣經上訴，由本院以95年度上易字第716號 判決上訴駁回確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺 北地院以95年度易字第2614號各判處有期徒刑6月、5月，應 執行有期徒刑9月確定，上開各罪經臺北地院96年度聲減字 第2338號裁定減刑、定應執行刑確定，並經接續執行，後於 102年5月17日假釋出監並付保護管束，至103年12月15日期 滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有本院被告前案紀錄表附
卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之各罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋 ，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪 刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最 低本刑。本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰 均依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟因被告所犯販賣第 二級毒品罪之6罪部分之法定本刑為無期徒刑部分，依法均 不得加重，故僅就其餘罪刑部分加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
⑴被告所犯販賣第二級毒品罪之6次犯行，於警詢、偵查、原 審及本院時均自白犯罪，業如前述，合於毒品危害防制條 例第17條第2項自白減刑之要件，均應依前開規定減輕其 刑。
⑵再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供 出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查， 俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出 來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具 體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之 。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪 職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而 查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言 ，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯 及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲 其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事 之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被 告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必 要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確 定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定 （最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第66 5號判決參照）。查被告於107年5月9日警詢時，供出毒品 來源為綽號「光兄」之陳政光，經警於108年3月14日以查 獲陳政光涉嫌販賣第二級毒品予被告等犯罪事實，報請檢 察官偵辦，有警詢筆錄及新北市政府警察局新店分局刑事 案件報告書可憑（見11542偵卷第16、65至69、93頁，本 院卷第176至179頁）。至於陳政光雖在108年12月23日，
經臺灣新北地方檢察署檢察官以其犯罪嫌疑不足為由不起 訴處分在案（見本院卷第378頁），惟被告既已供出毒品 來源並為警查獲，仍應有毒品危害防制條例第17條第1項 減輕規定之適用，況經對照卷內尚有另案被告陳竣笙之供 述，檢察官亦未指出被告就其毒品來源之供述有何悖於事 理之處，揆諸前開說明，自難僅以陳政光嗣經不起訴處分 ，即認被告未供出毒品來源而無前開減輕規定之適用。
㈣綜上，被告犯前開6次販賣第二級毒品罪，各應依毒品危害防 制條例第17條第1、2項規定減輕並遞減其刑；施用第二級毒 品罪應依同條例第17條第1項規定減輕其刑。以上7罪均與累 犯加重規定，先加後減之。
㈤被告主張其僅國中畢業，知識程度不高，生活不順遂，復因 車禍賠償金致所得化為烏有，意志消沉，始為本案轉手販賣 毒品犯行，然販賣對象僅2人，次數不多，所得非鉅，6次販 賣利益不到新臺幣1萬元，惡性非重，不無可憫，請求依刑 法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適 用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡 性、犯後態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健 康至鉅，乃政府嚴加查緝之重大犯罪，已為眾所周知，而被 告無視毒品對於他人之危害，竟為前開販賣第二級毒品各次 犯行，對社會造成之影響非輕，被告前已有販毒前科，有本 院被告前案紀錄表可參，自知毒品所生危害情節，猶仍再犯 ，縱於本案販賣第二級毒品之對象僅2人、販賣次數、數量 或犯罪所得均非甚鉅，然其前開販賣第二級毒品各次犯行亦 已依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定予以減輕並遞減 其刑，均如前述，是就其量刑不致產生輕重失衡或減至法定 最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認被告有何可堪憫 恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，是認被告所犯前開販賣第 二級毒品各次犯行並無刑法第59條酌減其刑之適用。被告前 開主張，尚無足採，特予敘明。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告所犯上開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見 。惟查：被告所犯上開各罪，均有毒品危害防制條例第17條 第1項規定減輕其刑之適用，業如前述，且依刑法第65條第1 項規定，無期徒刑不得加重，原審就上開各罪，未適用前開 規定減輕其刑，復未說明關於販賣第二級毒品罪各罪構成累
犯加重部分，其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，均 有未洽。被告以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項 減輕其刑規定，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予 以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，極易成癮，影 響社會治安至鉅，竟為圖利而販賣，助長毒品氾濫，違反國 家禁令，行為可議；又其前已因施用毒品案件經法院判處罪 刑確定，本應徹底戒除毒癮，然未能自新，仍一再施用足以 導致人體機能發生依賴性、成癮性之第二級毒品，亦值非難 ，惟念及被告犯後均能坦認犯行，態度甚佳，悔意甚明，且 其本案販賣各次之數量非多、獲利非鉅，兼衡以其犯罪之動 機、目的、手段、智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況等 一切情狀（見本院卷第407頁），分別量處如附表一編號一 至七「罪名及宣告刑」欄所示之刑。併審酌被告所犯各罪均 涉及第二級毒品甲基安非他命，及其犯行之期間及次數，販 賣之犯罪手法近似，對象亦有重覆，侵害法益之同質性高， 危害之加重效應非如等差級數般加劇，各該犯罪所反應之其 人格特性及犯罪傾向，毒品犯罪之刑事政策與行為人責任相 權衡，並兼衡以限制加重原則、比例原則、平等原則、責罰 相當原則等界限，定應執行刑如主文第二項所示。五、沒收部分之說明：
㈠扣案如附表三編號二所示之物，係被告用以聯繫本案販賣毒 品事宜；扣案如附表三編號五所示之物，係被告於販賣毒品 秤重時使用，均據被告供承明確（見原審卷第122頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號 一至六「罪名及宣告刑」欄之主文項下，宣告沒收。 ㈡未扣案如附表二所示各次販賣毒品所得，依卷內證據並無其 變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其 犯罪所得轉給第三人，應認仍屬被告所有，應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一編號一至六「罪 名及宣告刑」欄之主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表三編號一所示之物，均檢出第二級毒品甲基安非 他命成分，已如前述，且係被告本案施用第二級毒品所剩餘 ，業據其供述明確（見原審卷第121頁），又以目前採行之 鑑驗方式，無法將毒品與外包裝袋完全分離，爰依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，併於附表一編號七「罪 名及宣告刑」欄之主文項下宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄毒品 ，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。
㈣扣案如附表三編號三、四所示之物，為被告所有，供其施用 第二級毒品之器具，亦據其供承明確（見11542偵卷第14頁 ），均應依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號七「 罪名及宣告刑」欄之主文項下宣告沒收。
㈤至其餘另扣案之物，無證據證明與本案被告販賣或施用第二 級毒品犯行有關，亦非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
除施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日附表一：
編號 罪名及宣告刑 備 註 一 黃成堯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號二、五所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 如事實欄一、㈠之附表二編號一所示犯行 二 黃成堯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表三編號二、五所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 如事實欄一、㈠之附表二編號二所示犯行 三 黃成堯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號二、五所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 如事實欄一、㈠之附表二編號三所示犯行 四 黃成堯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號二、五所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 如事實欄一、㈠之附表二編號四所示犯行 五 黃成堯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號二、五所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 如事實欄一、㈠之附表二編號五所示犯行 六 黃成堯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表三編號二、五所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 如事實欄一、㈠之附表二編號六所示犯行 七 黃成堯施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表三編號一所示之物沒收銷燬；編號三、四所示之物均沒收。 如事實欄一 、㈡所示犯行
附表二：
編號 販賣對象 時間 地點 甲基安非他命交易數量 毒品交易價格 （新臺幣） 一 陳紫瑜 107年3月7日23時起至同年月8日0時止 桃園市○○區○○路00號附近巷口 1.5公克 2,000元 二 林松德 107年1月20日16時12分起至同日20時12分止 桃園市中壢區西園路上之全家便利商店 4公克 5,000元 三 林松德 107年2月2日10時18分起至同日19時49分止 臺北市○○區○○○路00巷00號3樓林松德住處樓下 6公克 10,000元 四 林松德 107年2月16日11時53分起至同日18時46分止 同上 4.5公克 10,000元 五 林松德 107年3月8日16時56分起至同日21時38分止 同上 8公克 10,000元 六 林松德 107年3月17日1時37分起至同日3時34分止 同上 9.2公克 10,000元
附表三：
編號 扣案物名稱 一 第二級毒品甲基安非他命2包（均含袋，驗餘淨重各7.3087公克、0.3537公克） 二 門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）1具 三 玻璃球吸食器1組 四 玻璃球3顆 五 電子磅秤1臺
附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。