臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4266號
上 訴 人
即 被 告 陳彥希
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年
度審訴字第1029號，中華民國108年10月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署108年度少連偵字第43號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國107年8月16日前之某日，基於參與犯罪組織之犯 意，加入真實姓名年籍不詳、綽號「小楊」之人所屬之詐欺 集團，該集團係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及 結構性之詐騙集團組織；乙○○並與該集團成員共同基於三人 以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡， 先由該集團機房人員於107年8月16日12時許，致電甲○○，佯 稱因其涉嫌洗錢，由臺灣臺北地檢署檢察官「侯名皇」偵辦 中，需將其中華郵政股份有限公司帳戶金融提款卡（銀行代 碼：700、帳號：00000000000000，下稱郵局帳戶）、華南 商業銀行帳戶金融提款卡（銀行代碼：008、帳號：0000000 00000，下稱華南帳戶）及臺灣土地銀行帳戶金融提款卡（ 銀行代碼：005、帳號：000000000000，下稱土地銀行帳戶 ）交付保管，以利後續偵辦，致使甲○○陷於錯誤，向該集團 成員吐露上開3帳戶提款卡之密碼，並於同日17時30分許， 在桃園市○○區○○路000號前，將上開3帳戶提款卡交付該集團 成員蘇○安（91年生，真實姓名年籍詳卷），蘇○安旋由郭○ 翰（90年生，真實姓名年籍詳卷）搭載離去，並與該集團成 員陳○宇（93年生，真實姓名年籍詳卷）將該3張提款卡放置 於桃園火車站置物櫃（蘇○安、郭○翰及陳○宇涉犯詐欺罪嫌 部分，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）；乙○○接獲「 小楊」指示及告知密碼後，前往桃園火車站置物櫃拿取該3 張提款卡，基於不正方法自自動櫃員機取得他人財物之犯意 ，於附表所示之時間、地點，將前開提款卡插入自動櫃員機 ，並輸入密碼，以此方式提領如附表所示之金額，再將領得 款項共計新臺幣（下同）25萬元交予該集團其他成員，獲取 報酬1萬元。
二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、 上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院準備程序時均陳稱： 沒有意見等語明確（見本院卷第59頁），且經本院於最後審 理期日就警詢及偵查筆錄逐一提示並告以要旨，被告就此部 分證據之證據能力亦均未聲明異議（見本院卷第90至91頁） ，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，俱有證據能力。
二、又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違 反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋， 該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不 諱（見偵查卷第3至5頁、第124頁、原審卷第188頁、第192 頁、本院卷第58頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢與偵查 中之指訴（見偵查卷第24至26頁、第27至29頁反面、第128 頁）及證人即同案被告蘇○安、郭○翰及陳○宇分別於警詢或 偵查之證述相符（見偵查卷第6至8頁反面、第9至11頁反面 、第13至14頁反面、第15至18頁），此外，復有「台北地檢 署監管科收據」、107年8月提款地點資料、告訴人之郵局帳 戶存摺影本暨交易明細、華南帳戶影本暨交易明細、土地銀 行帳戶影本、交易明細、監視器畫面、刑案現場照片在卷可
稽（見偵卷第43頁、第45至55頁、第60至96頁）。 ㈡復按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件 之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議 ，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互 之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意 思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為 必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同 正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團 體，團體中任何1人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯 均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必 要。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限 ，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯 罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正 犯之成立（最高法院55年度台上字第522號、87年度台非字 第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、 第2858號判決、73年台上字第1886號判例意旨參照）。被告 雖未直接對告訴人實施詐術，然被告所為之為詐欺集團提領 被害人遭到詐欺之款項，並從中獲取利得，餘款交付其他成 員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環 節，尤其是配合提領贓款，被害人遭詐欺集團成員詐騙後， 雖已將款項匯入詐欺集團指定之人頭帳戶，但上開款項在詐 欺集團成實際提領前，該帳戶隨時有被查覺而遭凍結之可能 ，故分擔提領詐騙所得贓款之工作，更是詐欺集團最終完成 詐欺取財犯行之關鍵行為，是被告所分擔之工作，雖非詐欺 取財行為之全程，彼此之間，及與其他成員間，亦均未必有 直接之犯意聯絡，然其等所參與其間之部分行為，仍均為詐 騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共 同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。從而 ，被告自均應對於其參與期間所發生之三人以上共同詐欺取 財罪之犯罪事實，同負全責。
㈢綜上，堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採 信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑：
㈠按於106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條定以：本條 例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、 恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具 有持續性及牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指 非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式
、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要；另於107年1 月3日修正後，現行同條例第2條第1項則更為：本條所稱犯 罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手 段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性 「或」牟利性之有結構性組織。又組織犯罪防制條例係藉由 防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保 障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分 別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者 ，依其情節不同而為處遇，行為人雖有參與行為，不問其有 否實施如詐欺等各該手段之罪，均成立本罪，且於其確已脫 離或解散該組織之前，該違法行為，仍繼續存在，即為行為 之繼續，屬單純一罪。而行為人以一參與詐欺犯罪組織，並 分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取 財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地 ，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪 目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公 平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之 疑。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算， 以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參 與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會 全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是 倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財 物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅 就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯 ，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複 評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪 組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高 法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第47號判決意 旨參照）。
㈡本件先由該集團成員佯稱「臺灣臺北地檢署檢察官侯名皇」 向告訴人施以詐術，再由該集團成員「小楊」通知被告前往 桃園火車站置物櫃拿取提款卡，並指示被告提領款項，被告 取款後，經「小楊」指示，將款項交予負責收款之其他成員 一情，業據被告於原審準備程序中陳述綦詳（見原審卷第43 頁），且與告訴人之指述相符，顯見被告所屬該集團之成員 ，除被告外，至少計有該集團機房人員、「小楊」、向被告 收款之人等，足見被告明知所屬該集團成員編制已達三人以 上，在本件犯行之合同犯意內，分擔犯罪行為之一部，而相 互利用其他該集團成員之部分行為以遂行犯罪之目的，亦有 犯意聯絡及行為分擔。又本案被告所屬該集團係以行騙被害
人以獲取金錢之集團，自須投入相當之成本與時間，且有成 員負責直接對被害人施以詐術，另有成員或接收人頭帳戶金 融卡供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲 取利得，餘款交付其他成員等行為，顯非可隨意組成立即實 施犯罪，實屬具有一定持續性、結構性與牟利性之組織，且 被告主觀上亦悉此情，應屬明確。是核被告所為，係犯組織 犯罪條例係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪 組織罪、刑法第339條之2第1項以不正方法自自動櫃員機取 得他人財物、同法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上 共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（原審雖僅記載 共同冒用公務員名義詐欺取財罪，惟不影響判決結果，應予 更正）。揆諸上開意旨，因各罪之實行行為有部分合致，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即刑法第339條 之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務 員名義詐欺取財罪處斷。被告與綽號「小楊」之人及該集團 其他成員間，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共 同正犯。依被告於原審時所述，其不知共犯有少年蘇○安、 郭○翰及陳○宇，且被告係依「小楊」指示拿取提款卡及提領 款項（見原審卷第43頁），自難認其主觀上知悉蘇○安、郭○ 翰及陳○宇為少年，是本件並無兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此說明。三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用組織犯罪防制條 例第3條第1項後段，刑法第11條、第28條、第55條、第339 條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第38條之1第 1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定 ，並審酌被告不思循合法正當途徑賺取所需，竟加入詐欺集 團擔任提款車手，侵害他人財產法益，所為應嚴予嚴懲，考 量其犯罪動機、目的、手段，實值非難，且衡以詐欺集團以 結構分工方式向本件告訴人行騙，危害社會秩序甚鉅；兼衡 其犯後坦承犯行，惟尚未與告訴人達成和解，亦未賠償其損 失，再衡以被告未婚、從事修車業之生活及經濟狀況、高中 畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年5月，並說明 ：審酌被告行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之 期待性，經量處有期徒刑1年5月，已足以完全評價及處罰被 告之犯行，且無預防矯治其社會危險性之必要，衡諸比例原 則，實無庸再諭知強制工作之保安處分之必要，不予宣告被 告強制工作；另說明：被告未扣案之犯罪所得為1萬元（計 算方式：被告提領款項25萬元，其中4%為其所得，計1萬元 ），揆諸前開判決要旨，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告 沒收，然因上開物品未扣案，爰依刑法第38條之1第3項規定
，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等 情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略 以：原判決雖簡要列舉被告之生活情狀為科刑之裁量基礎， 惟就刑法第57條所列之各款並未一一敘明，形同未充分審酌 量刑，致難以斷定量刑是否妥適，就此顯有理由欠備之違法 ；再被告為警查獲後均配合調查，原審量處有期徒刑1年5月 顯然過重，請撤銷原判決，另為適法之刑度云云。惟按量刑 之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟 酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其 權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決就如何量定被告 宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考 量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依 據，尚難遽指為違法。被告上訴意旨純粹係其個人主觀上對 法院量刑之期盼，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，經檢察官黃騰耀到庭執行職務中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339 條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項後段
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2 項但書、第3 項及第98條第2 項、第3 項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5 項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表：
編號 提領告訴人之帳戶 提領時間 提領地點 提領金額 1 郵局帳戶 107年8月16 日20時45分許 桃園市○○區○○路0段00號之中華郵政郵局 6萬元 2 107年8月16 日20時46分許 同上 6萬元 3 107年8月16 日20時47分許 同上 3萬元 4 華南帳戶 107年8月16 日20時58分許 桃園市○○區○○街00 號之華南銀行分行 3萬元 5 107年8月16 日20時59分許 同上 3萬元 6 107年8月16 日21時 同上 3萬元 7 107年8月16 日21時1分許 同上 1萬元