臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4136號
上 訴 人
即 被 告 陳銘德
（另案法務部○○○○○○○執行中） 選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方
法院108年度訴緝字第20號，中華民國108年10月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第889、1896、19
02號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、甲○○於民國96年間，因施用第二級毒品案件，經法院判處有 期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑8月確定，又因施用第一 級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、9月確定， 上開各罪嗣經法院裁定，合併定應執行刑為有期徒刑2年4月 確定，於97年6月12日入監執行，並與其於97年間所犯施用 第一級毒品罪，經法院分別判處有期徒刑8月、1年、9月確 定，以及所犯詐欺罪，經法院判處有期徒刑3月確定，上開 各罪其後另以裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年4月部分接 續執行，於101年7月10日縮刑假釋出監，於102年之假釋期 間內，再犯施用毒品罪，經法院分別判處有徒刑10月、10月 確定，另經法院裁定，合併定應執行刑為有期徒刑1年5月確 定，於103年間，再犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑1年 確定，上開假釋亦經撤銷，於103年4月2日入監執行殘刑5月 又16日，於103年9月17日殘刑執行完畢後，接續執行上開10 2、103年間所犯各罪之刑，於105年9月29日縮刑假釋出監， 於105年11月23日期滿未經撤銷，視為執行完畢，仍不知悔 改，分別為下列行為：
㈠甲○○明知海洛因係第一級毒品，甲基安非他命係第二級毒 品，仍意圖營利，分別以所持用門號0000000000號、0000 000000號行動電話為聯絡工具，於附表編號一至五所示時 間，與各該交易對象即吳文達、江壽山、江淮茵與林承諭 （係2人合購）等人聯繫議定所要購買的毒品數量及金額 後，甲○○即在各該交易地點交付毒品並收取款項而完成販 賣行為共計5次，收取販賣毒品所得共計新臺幣（下同）1
萬4千元。
㈡甲○○明知甲基安非他命同列為禁藥，竟以所持用門號00000 00000號行動電話為聯絡工具，於附表編號六所示時間與 陳馮君聯繫後，無償轉讓可供施用數量的禁藥甲基安非他 命與陳馮君（純質淨重未達10公克以上）。
嗣員警掌握販賣毒品線報，對甲○○前揭持用之行動電話實施 通訊監察，得悉前揭犯罪情事，遂於107年2月1日上午7時47 分許，前往甲○○位於宜蘭縣○○鄉○○○路0號之13住處執行搜索 ，扣得前揭持以聯繫用之行動電話，甲○○並於偵查及原審審 理時，自白上開販賣毒品犯罪，始悉上情。
二、案經宜蘭縣警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：被告甲○○之辯護人以下列所引證人於偵查中 陳述未經交互詰問為由，否認其證據能力（見本院卷第194 至196頁）。惟按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況 者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不 可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證。至 於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定 人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在 場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項 前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應 命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被 告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行 規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不 發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之 人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查 者，即得為證據（最高法院100年度台上字第2949號裁判要 旨參照）。經查，就認定被告犯罪事實所引下列證人於偵查 中之證述，均經具結而為（見107年度偵字第889號卷第77、 123、147頁，107年度偵字第1896號卷第43、44頁），被告 及辯護人並無釋明有何顯有不可信之情況者，按上說明，自 有證據能力，且經本院合法調查，應得採為判決之基礎。其 餘援引為本件犯罪事實之證據，就被告不利於己之陳述，被 告並未爭執其陳述之任意性（見本院卷第199、283頁），且 又有其他事證足以補強其自白確屬真實可信，自有證據能力
。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院 自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用 之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑 當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚 非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而 已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高 法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決所引 用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護 人於言詞辯論終結前僅就證明力表示意見，均未爭執其證據 能力（見本院卷第196至198、279至283頁），而本院審酌上 開證據查製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為 證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。至於被 告之辯護人於本院準備程序時，否認下列證人於警詢中陳述 之證據能力，然本院並未引之作為被告論罪科刑之證據，自 無庸再論及此部分之證據能力。
二、訊據被告矢口否認有附表編號一至五所示之販賣毒品犯行， 辯稱：附表編號一部分，伊並未與吳文達見面，也沒有交付 毒品，附表編號二、三部分，伊只是請江壽山施用毒品，並 沒有收錢，附表編號四、五部分，伊只有請過江淮茵與林承 諭一次毒品，並沒有向他們收錢云云。然查：
㈠被告有以所持用門號0000000000號、0000000000號行動電 話為聯絡工具，於附表編號一至五所示時間，與各該交易 對象即吳文達、江壽山、江淮茵與林承諭等人聯繫議定所 要購買的毒品數量及金額後，被告即在各該交易地點交付 毒品並收取價款而完成販賣行為等情，業據被告於偵查、 原審初次訊問時坦承不諱（見臺灣宜蘭地方檢察署107年 度偵字第889號卷第199頁，原審107年度訴字第170號卷第 89至92頁）。以被告在前揭應訊時均有選任辯護人在場， 其防禦權已經獲得充足保障情形下，此等自白當出於一己 之任意性，且因有辯護人之防禦可資倚賴，由辯護人為被 告分析本件事實上及法律上之利害關係後，被告仍於前揭 偵查、原審訊問時數次自白，更可認為具有相當之憑信性 。
㈡而被告前揭販賣毒品之情事，亦分據證人即附表編號一所 示買家吳文達於偵查中具結證稱：107年1月8日15時10分 ，伊用手機打電話給甲○○，要跟他買安非他命及海洛因， 他告訴伊說要稍等，當晚7時42分伊打電話跟他約好要見 面，伊到達後19時56分打給他，他就從旅館下來，伊等在 星鑽旅館旁邊的巷子崇聖街63之2號，他給伊安非他命及 海洛因各1包，伊各花1千元買的，伊給他現金等語（見10 7年度偵字第889號卷第75頁）。證人即附表編號二、三所 示買家江壽山於偵查中具結證稱：106年12月16日20時30 分，伊用手機打電話給甲○○，因為要買毒品，所以打電話 跟他聯繫，伊在電話中說「多拿幾個」是指毒品分裝袋， 因為伊喜歡毒品都分裝好一次的量，伊當天是買海洛因， 伊在當天20時58分打電話跟他說伊到了，那時伊是坐計程 車到礁溪鄉龍潭那裡，是陳德銘的住家，他當場給伊一包 海洛因，伊拿2千元給他、106年12月20日凌晨0時21分有 打電話給他說要去找他，跟他說伊要騎機車過去，他就跟 伊約，等伊到了時，伊在0時36分打電話是在星鑽樓下， 他就下來給伊海洛因1包，伊給他2千元等語（見107年度 偵字第889號卷第121頁）。證人即附表編號四、五所示買 家江淮茵於偵查中結稱：伊跟林承諭於107年1月23日想施 用毒品，因為伊本來就認識甲○○，林承諭打電話給甲○○， 因為伊等在107年1月22日就住在宜蘭縣○○市○○街00號星鑽 旅社710號房，林承諭就跟甲○○說來星鑽交付安非他命， 因房間有改成711，所以在電話中有說711，伊全程在旁邊 聽，後來甲○○當天22時到星鑽旅社711號房，出售給伊2公 克安非他命，伊交付他4千元，林承諭全程在場，其中有2 千元是伊的、107年1月24日伊跟林承諭要吸安非他命，所 以伊在當天打電話給甲○○，林承諭在旁邊，因為伊有事， 所以林承諭接著講電話，後來是在3時30分許，於星鑽旅 社711號房內，甲○○出售給伊2公克安非他命，伊交付他4 千元，其中2千元是林承諭的等語，於原審審理時，亦直 陳前揭偵查中有關與林承諭合資向被告購買毒品之陳述內 容屬實等語（見107年度偵字第1896號卷第41頁，原審108 年度訴緝字第20號卷第265頁）。證人林承諭於偵查中結 稱：當天伊跟江淮茵要吸安非他命，江淮茵在旁邊看伊打 電話給甲○○，江淮茵全程在場，後來甲○○來711號房交付 安非他命給伊等時，江淮茵也在場，4千元其中有2千元是 伊的，107年1月24日伊跟江淮茵要吸食安非他命，所以在 當天江淮茵打電話給甲○○，伊在旁邊，因為江淮茵有事， 所以伊接著講電話，後來甲○○是在3時30分許於711號房內
，出售給伊2公克安非他命，江淮茵交付他4千元，其中2 千元是伊的等語屬實（見107年度偵字第1896號卷第41頁 ）。參以本件經警依法對被告上開持用的行動電話實施通 訊監察，也確實有監錄到前揭買家所述與被告使用之行動 電話聯繫要會面的內容，有原審核發之通訊監察書及各該 期日之通訊監察譯文附卷可稽（見警製警蘭偵0000000000 號卷第22至31、181至190頁，警製警刑偵○0000000000號 卷第5、18至20頁）。而員警搜索被告住處之結果，也確 實扣到上開聯繫交易用之行動電話（見警製警蘭偵000000 0000號卷第14頁）。而買家吳文達、江壽山到案後，經警 採集其等尿液送驗結果，也確實檢出與前揭所購買毒品施 用後相同之陽性反應，有警製尿液作業管制紀錄、慈濟大 學濫用藥物檢驗中心函暨附件檢驗總表等在卷足憑（見警 製警蘭偵0000000000號卷32至36、74至76頁），足徵其等 確有施用毒品之需求，才會向被告購買毒品。綜上客觀事 證，均足以補強前揭買家有關於附表編號一至五所示時、 地，向被告購買毒品之陳述，確為真實可信。
㈢衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導， 已使毒品不易取得且物稀價昂，苟於有償交付毒品之交易 過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判 處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之 價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量 差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而，舉凡「有償 交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照） 。附表編號一至五所示被告交付毒品確有收取款項，已據 認定如前，自屬有償交易，而依各該購買毒品之人於偵查 時之陳述，渠等與被告間並無特殊情誼，則此等有償毒品 交易行為，被告當有從中賺取價差營利之販賣情事，否則 以被告自身有毒品前案，不可能不知道販賣毒品而營利之 罪質甚重，當不會在有辯護人在場，被告之防禦權已經獲 得充足保障下，仍於前揭偵查、原審訊問時數次自白有此 部分屬從中營利之販賣犯罪。
㈣綜上各情，當足以佐證被告前揭有關附表編號一至五所示 販賣毒品犯罪之任意性自白，確與事實相符，自足以為被 告有罪之認定。
㈤被告其後於審理時雖翻異上開自白，改以前詞置辯。而吳 文達、江壽山於原審審理時也附和被告之說詞，吳文達改 陳：（前揭通訊監察譯文）是伊打電話向他要錢，當天與 被告並沒有見面，當時伊很氣被告，伊借錢給他，他不還 ，所以伊在偵查中就亂講，要害他剛剛好，否則要害誰云 云，江壽山改陳：伊要叫被告請伊毒品，伊拿錢給他，他 不賣伊，他不想跟伊有金錢上的往來云云（以上見原審10 8年度訴緝字第253至256、259頁）。然查： ⒈依前揭卷附被告與吳文達間之通訊監察譯文：（吳文達） ：見面一下好嗎？（被告）：我在上班哩，（吳文達）： 沒關係，你看幾分鐘到，我就到了阿，我在我家，（被告 ）：好，我在上班這啦、（吳文達）：到了，（被告）： 你去出外人那等我，那邊不是有巷子，（吳文達）喔，有 有有，了解等語。細譯前揭被告與吳文達對話內容，並無 吳文達前揭所陳向被告催討欠款之事，反而與其前揭偵查 時所述，是為了毒品交易而在約定彼此間會面等情相符。 再依前揭卷附被告與吳文達間之通訊監察結果，被告與吳 文達前揭議定要在「出外人」巷子處碰面後，當天即未再 有聯繫，而在當天之後，吳文達仍有撥打電話與被告，並 與之再約定會面之事。若如吳文達前揭所陳，被告當天並 未依約前來，其為此甚為不滿，當天甚或其後豈會無任何 撥打電話向被告質問為何爽約？更遑論當天之後，彼此間 還會再為往來碰面。準此，更可見當天被告與吳文達確實 有在約定定點會面，此正與其前揭偵查時所述，當天有與 被告會面並完成毒品交易之情形相符。再者，被告一再於 本院審理時表明當時經營飯店，收入一天就好幾萬等語（ 見本院卷第286頁），則以被告當時自身之資力，豈會如 吳文達於原審審理時所述，有向其借款5萬元之需？參以 吳文達於警詢時所述，員警在提示其與被告間之通訊監察 結果時，吳文達並未直指全部屬於毒品交易，而是在有所 辯明後，才指出前揭附表編號一所示當日之對話譯文內容 ，是在約定進行買賣交易（見警製警蘭偵0000000000號卷 第59至60頁）。是以吳文達當時既然是就有利、不利於被 告之事項，均一併如實指明，此等情況，也與吳文達前揭 所指，是因為懷恨而故意設詞構陷被告云云相左。 ⒉依前揭卷附被告與江壽山之通訊監察譯文，就附表編號二 部分：（江壽山）：你那個可以多拿幾個給我嗎？，（被 告)：什麼，(江壽山）：袋子啦、（江壽山）：出來，快 ，（被告）：好啦等語；就附表編號三部分：（江壽山） ：你停車停那喔，（被告）：黑，（江壽山）：我現在過
去，（被告）：好阿，好阿、（江壽山)：樓下、樓下等 語。細譯前揭被告與江壽山之對話內容，多係江壽山催促 與被告會面之事，以第一級毒品海洛因取得不易，又為法 所嚴禁，價值不菲，若不是江壽山要出資價購，豈會主動 要求與被告會面？更遑論前揭對話中，江壽山有要被告「 袋子多拿幾個」等語，若非其確有出資價購，而屬有償交 易，豈會以購買者之身分，如此要求為賣方之被告，需再 多提供包裝毒品所用之袋子？再者，依江壽山於警詢時所 述，員警在提示其與被告間之通訊監察結果時，江壽山並 未直指全部屬於毒品交易，而是在有所辯明後，才指出前 揭附表編號二、三所示當日之對話譯文內容，是在約定進 行毒品買賣交易（警製警蘭偵0000000000號卷第108至109 頁），顯見其當時是就有利、不利於被告之事項，均一併 如實指明，並無誣陷被告之動機，則若附表編號二、三所 示確為無對價之轉讓海洛因行為，江壽山就此當不致於警 詢中隻字未提才是。
⒊綜此，就附表編號一部分，被告其後改稱當天與吳文達並 未碰面，對話內容並非在談論毒品交易云云，就附表編號 二、三部分，被告其後改稱是無償轉讓海洛因與江壽山云 云，不僅有如前述不合情理之處，且與前揭監錄而得聯繫 購買毒品的對話內容明顯相左，顯然悖於實情，並無足取 ，是吳文達、江壽山其後於原審理時附和被告之陳述，亦 不足援為有利於被告之認定。
⒋就附表編號四、五部分，依被告於警詢及偵查時所述，均 坦認是有償之毒品交易（警製警刑偵○0000000000號卷第2 至3頁，107年度偵字第889號卷第199頁）。以被告自身有 多次毒品前案，不可能不知道有償之買賣毒品與無償之轉 讓，二者間之罪質差異甚大，何以在警詢及偵查中，竟未 曾提及是無償提供毒品與江淮茵、林承諭之事？再者，依 被告於本院審理時所述，江淮茵、林承諭僅係前來其經營 飯店投宿之人，也僅是透過共同友人陳馮君才知悉被告有 毒品（見本院卷第280頁），可見被告與江淮茵、林承諭 並非熟識，何以竟會甘冒被訴追犯罪之風險，而僅僅是無 償提供毒品與素不相識之人，此不合情理甚明。更遑論依 江淮茵於原審審理時所述，不僅否認毒品是被告無償提供 ，更直陳其偵查時有關與林承諭合資向被告購買毒品之陳 述確為實情（見原審108年度訴緝字第20號卷第265至266 頁）。是被告於本院審理時辯稱是無償提供毒品與江淮茵 、林承諭云云，不僅無任何事證可以證明，且有如前述不 合情理之處，是其此部分空言否認之辯解，亦無足取。
⒌被告之辯護人另以：吳文達為警查獲時扣得之海洛因有0.4 5公克，安非他命有1點多公克，吳文達說是向被告買的， 但以該等數量之價格，不可能是各以1千元購得，且吳文 達購入後到為警查獲已經有1個多月，不可能還剩餘這些 毒品數量，另江壽山被警察查獲時的毒品將近2公克，有6 包，此數量不可能是向被告所購買的，且被告當時有請江 壽山毒品，並要江壽山戒毒，江壽山才因此心生怨懟，誣 指被告犯罪，江淮茵、林承諭是因為住宿錢沒有付清，被 告有對他們提告詐欺，他們才會誣指被告犯罪等為由，否 認吳文達、江壽山、江淮茵、林承諭前揭偵查中陳述之真 實性。然依吳文達原審審理時所述：毒品是跟一個綽號叫 阿智的人買的等語（見原審108年度訴緝字第20號卷第254 頁），江壽山於原審審理時所述：除了跟被告拿毒品外 ，有跟其他人拿過毒品等語（見原審108年度訴緝字第20 號卷第256至260頁）。是以被告並非吳文達、江壽山之唯 一毒品來源，則其等為警查獲時扣得之毒品數量，也有可 能是向其他來源購得後施用所剩餘，而非必然是附表編號 一至三所示向被告購得之毒品，是吳文達、江壽山為警查 獲時扣案之毒品數量，究與其等前揭偵查中有關向被告購 買毒品之陳述無涉。而被告所陳無償提供毒品與江壽山施 用云云，不僅有如前述不合情理之處，況且依江壽山前揭 警詢時之陳述，已就有利不利被告事項一併陳明，並無辯 護人所指有何心生怨懟而刻意誣指被告犯罪之情事。又依 江淮茵於偵查及審理時所述，即否認辯護人上開所陳投宿 時有積欠住宿款項之事，則辯護人所陳江淮茵、林承諭是 因為住宿款項糾紛而誣指被告犯罪云云，並無任何依據。 是辯護人前揭否認證人不利於被告陳述之真實性云云，均 無足取。
三、就附表編號六所示無償轉讓甲基安非他命之事實，業據被告 於原審及本院審理時自白不諱（見原審108年度訴緝字第20 號卷第274頁，本院卷第194、278頁），且經證人陳馮君於 偵查中陳述屬實（見107年度偵字第889號卷第146頁），並 有卷附被告與陳馮君當天聯繫之通訊監察譯文附卷可稽（見 警製警蘭偵0000000000號卷第25頁），以及前揭被告為警查 獲時扣得該聯繫用之行動電話可資佐證，而陳馮君到案後為 警採集尿液結果，也確實檢出所受讓毒品施用後之陽性反應 ，有警製尿液作業管制紀錄、慈濟大學濫用藥物檢驗中心函 暨附件檢驗總表等在卷足憑（見警製警蘭偵0000000000號卷 第34至36頁），足認其確有施用毒品之需。綜上客觀事證， 均足以佐證被告之任意性自白確與事實相符，此部分犯罪事
實，亦堪以認定。
四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所管制之第一級毒品、第二級毒品。又甲基 安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之 禁藥。是轉讓屬安非他命類藥（毒）品之行為，同受毒品危 害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條 第1項之轉讓禁藥罪之規範，此係同一犯罪行為而同時有二 種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法為毒品危害防 制條例之後法；且現行藥事法第83條第1項之法定刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，與毒 品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」相較下，以藥事 法第83條第1項之法定刑為重，是除有轉讓第二級毒品達毒 品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或同條例第9 條所定成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓， 經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重 之情形以外，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷 。是核被告就附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品 罪；就附表二、三所為，均係同條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；就附表編號四、五所為，均係犯同條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。就附表編號六部分，因卷內並無證 據證明所轉讓之毒品甲基安非他命淨重達10公克以上，且轉 讓之對象並非未成年人或懷胎之婦女，是此部分並無毒品危 害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之情形，按上說明 ，核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪，檢察官起訴書認為此部分係犯毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪，按上說明，尚有未合，惟因被 訴基本事實同一，經本院於審理時告知此部分所犯法條之旨 （見本院卷第277頁），使當事人有辯論之機會後，爰依刑 事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。被告前揭各次販 賣毒品前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之低度行為，皆為其販賣第一級、第二級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。至被告就附表編號六所為轉讓禁藥前持 有第二級毒品甲基安非他命部分，與轉讓行為同為實質上一 罪之階段行為，本件既依法規競合原理適用藥事法處斷，而 藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既 已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之
持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制 條例之規定論處。是被告轉讓禁藥甲基安非他命部分，自無 轉讓行為吸收持有行為之問題。附表編號一所示係以一行為 同時販賣海洛因、甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法 第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。就附表編 號一至六號所示之行為，時間、地點可以明顯區隔，故其犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。查，被告有事實欄所載 刑事前案經法院判處罪刑確定並執行完畢，有本院被告前案 紀錄表可按，被告於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，而其前案所犯多 係施用毒品之罪，與本件罪質相類，有實質之關連性，且其 前所犯施用毒品罪質較輕之罪，已經實際入監執行，竟不知 警惕，再犯罪質更重之販賣、轉讓行為，可見其對刑罰之反 應力薄弱，更顯現其行為惡性，故依刑法累犯加重之規定， 並無罪刑不相當之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨， 除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分，販賣第 二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條、第65條 第1項規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑。是辯護人於本院審理時辯稱本件不應再依累犯規定 加重云云，並不足取。按毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯（該條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑」，規範意旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同 時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒 品危害之效。從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上 之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即 得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查，被告就附 表編號一至五所示販賣毒品犯罪，業於檢察官偵查及原審訊 問時自白犯罪，已如前述，按上說明，此部分均應依毒品危 害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。辯護人雖然主 張就轉讓甲基安非他命部分同樣有上開減刑規定之適用云云 ，惟被告轉讓甲基安非他命之行為，在法律評價上應論以藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，則基於法律適用的整體性 與不可分割性原則，自不適用毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，辯護人此部分之主張，亦不足採。又刑法第 59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由， 亦即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等以為判斷。而毒品
危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級 毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金」，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其 他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告附表編號一 所示販賣第一級毒品海洛因之金額僅1千元，編號二、三所 示，則各為2千元，較諸販毒集團或大盤商，顯屬零星小額 ，其情節惡性未及以販賣第一級毒品為業之販毒集團重大， 此部分雖有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，惟 減輕後之最低法定刑度為有期徒刑15年，與被告上開犯罪情 節相較，實屬過苛而有情輕法重之情事，是爰依刑法第59條 之規定，就被告販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑， 並與前開減輕事由遞減之。至於其所犯販賣第二級毒品罪， 已有毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用，在先 加後減輕之最低度刑，已足與其為了一己之私而販賣第二級 毒品牟利之情狀相當，至於所犯轉讓禁藥罪，即使依累犯加 重後，法定最低本刑則為有期徒刑3月，俱無情輕法重之情 狀，此部分並無刑法第59條規定之適用，是辯護人於本院審 理時辯稱此部分均應再依刑法第59條規定酌減云云，並無足 取。被告所犯前開販賣第二級毒品罪，販賣第一級毒品罪有 關併科罰金部分，有前述刑之加重及減輕事由，爰依法先加 後減之。
五、原審認為被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告 所為販賣第一級毒品罪，各罪犯罪情狀、主觀惡性尚與大量 、長期販賣毒品謀取不法暴利之毒梟首惡行為仍應有所區隔 ，即使有如前述偵審中自白之減刑事由，減得之法定最低度 刑與被告此部分犯罪情節相較，仍屬情輕法重而有刑法第59 條之適用，原審未能考量至此，難認允當。又被告構成累犯 之加重事由，就所犯販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑 部分，依法不得加重，原判決理由就此並未說明，亦有疏漏 。就所犯轉讓甲基安非他命部分，已依法規競合原理適用藥
事法，已無從適用毒品危害防制條例之規定，則就轉讓禁藥 所用之聯繫工具即行動電話，應依刑法第38條第2項之規定 ，於轉讓禁藥罪刑項下宣告沒收，然原判決理由就此卻仍說 明依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，此部 分之法律適用亦有不當。被告就附表編號一至五之販賣毒品 罪，仍執前詞否認犯罪，然並無理由，已如前述，就編號六 之轉讓禁藥罪，被告上訴意旨指謫原審量刑過重云云，然量 刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法，查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列 情狀加以審酌，並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反 比例原則，按上說明，自難遽指違法或不當。是被告上訴雖 無理由，然原審判決有如前述不當之處，仍屬無可維持，應 由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次違反毒品危害防 制條例之犯罪科刑紀錄紀錄，仍無視毒品對於他人健康之戕 害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知 第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命具成癮 性，足以戕害人之身體健康，猶販賣第一級毒品海洛因、販 賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利（附表編號一同時販賣 海洛因、甲基安非他命），另又無償轉讓甲基安非他命與他 人，均足以助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無 法自拔，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞 社會善良風氣，就販賣毒品罪部分，被告雖前經自白，但其 後於審理時又飾詞否認，就轉讓禁藥罪部分，被告原於偵查 中否認，於審理時始坦認之犯罪後態度，但念及被告各次販 賣數量及獲利非巨，轉讓數量也未達法定之加重情形，兼衡 其於警詢中自陳家庭經濟情形為小康之生活狀況、國中畢業 之智識程度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。 扣案之行動電話2支（分別搭載0000000000號、0000000000 號門號SIM卡各1枚），分係被告持用供販賣毒品、轉讓禁藥 所用之物，有上開門號之通訊監察譯文可按，就供販賣毒品 罪所用部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定 ，分別在所犯各罪項下宣告沒收，就供轉讓禁藥罪所用部分 ，爰依刑法第38第2項之規定，在此部分所犯之罪項下宣告 沒收。被告各次販賣毒品之犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項之規定，在所犯各罪項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。另被告為警查獲時扣案之海洛因1包（含袋重0.4公克） 、甲基安非他命1包（含袋重0.9 公克）及現金2萬3千7百元 ，依被告所述，均與本件販賣毒品無關，毒品係為供己施用
後所剩餘，且被告此部分施用第一級、第二級毒品行為，亦 另案經原審判決確定（原審107年度訴字第290號），扣案之 毒品並於該案宣告沒收銷燬之，卷內又無其他證據與本件犯 罪事實有關，是此部分扣案物自無從在本案宣告沒收，併此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，被告提起上訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日 刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 黎惠萍
法 官 許泰誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱子勻
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日