臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4031號
上 訴 人
即 被 告 陳昱融
選任辯護人 詹基益律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度訴字第619號，中華民國108年10月1日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第3597號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳昱融（下 稱被告）違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪，復分別援引刑法第25條第2項未遂犯減 刑及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定減輕 其刑，並依法遞減其刑，而量處被告有期徒刑1年10月；暨 就扣案如原判決附表編號1-2所示之第三級毒品及供本件販 賣毒品所用之行動電話1支均諭知沒收，核其認事用法、量 刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件一）。
二、被告上訴意旨略以：被告曾於警詢供出本件毒品來源為「家 盛」之人，亦提出「家盛」臉書資料給警方，該臉書資料有 「家盛」之照片，原判決未提及此節，顯見檢警均未重視被 告檢舉上游之線索，復未積極追查，致未能查得其他正犯或 共犯，致被告喪失依毒品危害防制條例第17條第1項所定減 刑或免除其刑之機會；又原判決既念及被告本件所犯為未遂 犯，並於偵審自白，而援引刑法第25條第2項及毒品危害防 制條例第17條第2項規定，且遞減其刑，但仍重判有期徒刑1 年10月，判決理由顯有矛盾；況被告從未受有期徒刑以上刑 之宣告，原判決對被告科處有期徒刑1年10月，仍得依刑法 第74條規定宣告緩刑，是被告上訴請求諭知緩刑以勵自新。三、惟查：
㈠原審判決依憑被告之自白暨新北市政府警察局新莊分局警員 陳建瑜職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新 莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局偵查隊 網路巡查對話譯文一覽表各1份、查獲現場及扣案物照片4
張、警員與被告微信對話照片5張，以及扣案被告所販賣之 第三級毒品咖啡包5包、其持用供作販賣毒品工具之行動電 話1支等，並依憑經臺北榮民總醫院鑑定上開毒品咖啡包5 包均含有第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之臺 北榮民總醫院108年4月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等證據資料，認 定被告販賣第三級毒品未遂罪之犯行，已詳敘所憑之證據與 認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論 理法則無違。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。查被告固於警詢及偵訊時供稱：本次欲販賣之毒品咖啡包 來源是透過通訊軟體臉書向「家盛」購買等語（見偵查卷第 14-15、75頁），然迄未提供該名男子之真實姓名年籍資料 以供調查。且經原審及本院發函向檢警機關詢問本件是否有 因被告供述而查獲毒品上游之情形，經臺灣新北地方檢察署 及新北市政府警察局新莊分局函覆略以：被告供稱毒品來源 上游係暱稱「家盛」之人，僅提供綽號而未有明確真實身分 及任何聯絡方式，故無法查緝到案；檢察署亦未偵辦被告所 供述毒品來源綽號「家盛」男子違反毒品危害防制條例案件 等語，有新北市政府警察局新莊分局108年9月2日新北警莊 刑字第1083686554號函、108年12月19日新北警莊刑字第108 3708891號函及臺灣新北地方檢察署109年1月10日新北檢兆 義108偵3597字第1090001706號函等在卷可稽（原審卷第79 頁；本院卷第75、77頁）。是被告縱曾指述其毒品來源為綽 號「家盛」之人，甚或提出該人之臉書照片資料予警方，惟 此等資料均未達「具體明確」，檢警無從據以發動追查或偵 查，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用， 故被告執此提起上訴，並無可採。
㈢本件被告違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，經原判 決援引刑法第25條第2項未遂犯減刑及毒品危害防制條例第1 7條第2項偵審自白減刑規定，分別減刑並依法遞減其刑後，
科處被告有期徒刑1年10月，量刑核無違法或不當，且幾乎 已是減輕後之最低刑度。被告上訴主張原判決重判有期徒刑 1年10月，判決理由顯有矛盾云云，自無足採。 ㈣又受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之 一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑 ，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者。刑法第74條第1項固定有明文。故 緩刑之宣告要件，必須未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者，或雖前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者，始足當之，反之即無宣告緩刑之餘地。本件被告 前於106年間因犯詐欺罪經臺灣新北地方法院以107年度易字 第333號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於108年6月14日易科 罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷 第37-41頁）。是本院認不宜宣告被告緩刑。四、綜上所述，被告徒執前詞上訴，並非可採，其上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林卓儀提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林君縈
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件一：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第619號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳昱融
指定辯護人 胡鳳嬌律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3597號），本院判決如下：
主 文
陳昱融販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、陳昱融明知硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制 條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣 ，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基 卡西酮之犯意，於民國108年1月9日20時21分許，以其所有 之行動電話1支，連結網際網路登入通訊軟體「WeChat」（ 即微信），以「燈籠（圖示）」為暱稱，發送「優質小姐， 酒，正C梅小姐，上班，歡迎來電」之暗示販賣毒品訊息予 不特定「WeChat」用戶，欲販售上開第三級毒品予不特定買 家以牟利。嗣警員陳建瑜登入「WeChat」通訊軟體執行網路 巡邏時，發現上開疑似販賣毒品之訊息，遂與使用該「燈籠 （圖示）」暱稱之陳昱融交談，雙方議定以新臺幣（下同） 2,000元之價格交易毒品咖啡包5包，並約定在新北市○○區○○ 路00號前交易。嗣於同日21時10分許，陳昱融抵達上開約定 地點，確認在場之警員陳建瑜為交易對象後，即帶同陳建瑜 前往新北市○○區○○路00號前之停車場，並從停放在該處之車 號0000-00號自用小客車內，取出如附表編號1所示含第三級 毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包5包（合計 淨重43.3826公克，硝甲西泮純質淨重0.0148公克）交予陳 建瑜後向其收取價金2,000元，陳建瑜隨即表明身份逮捕陳 昱融，並扣得上開第三級毒品咖啡包5 包、陳昱融所有供本 案販毒使用如附表編號2所示之行動電話1支，陳昱融上開販 賣第三級毒品之犯行因而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告及辯護人於本 院準備程序時，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判 外之陳述及所調查證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷 第61頁至第62頁），復未於言詞辯論終結前，對各該證據之 證據能力提出異議，本院審酌各該證據作成時並無違法及證 明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證 據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不 適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告陳昱融於警詢、偵查及本院審理 時均坦承不諱，復有新莊分局警員陳建瑜職務報告、自願 受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆 錄、扣押物品目錄表、新莊分局偵查隊網路巡查對話譯文 一覽表各1份、查獲現場及扣案物照片4張、警員與被告微 信對話照片5張（見偵卷第25頁至第26頁、第27頁、第29 頁至第33頁、第41頁至第42頁、第43頁至第45頁、第46頁 至第48頁）附卷可稽。此外，復有被告所販賣如附表編號 1所示之第三級毒品咖啡包5包、其持用如附表編號2所示 之行動電話1支扣案可資佐證。而扣案如附表編號1所示之 毒品咖啡包5包經鑑驗結果，均含有第三級毒品硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮成分，亦有臺北榮民總醫院108年4 月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C000 0000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可參（見偵卷第97頁 、第99頁）。
(二)按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒
品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第16 51號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。被告於本 院審理時已自承有販賣第三級毒品牟利之行為，並供稱： 我是以1,500元購買本案販賣的咖啡包5包等語（見本院卷 第61頁），顯見被告係利用先向他人購得毒品，再販售毒 品予其他買家以牟取「價差」之利益甚明，是被告主觀上 具有營利之意圖，亦臻明確。
(三)從而，堪認被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮均屬於毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣。是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之 低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收， 不另論罪。被告已著手於販賣上開第三級毒品之行為，惟 因買家係警員所喬裝，並無購買毒品之真意而未交易成功 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又 被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並 依法遞減之。
(二)至辯護意旨固請求再依刑法第59條規定酌減被告之刑（見 本院卷第73頁至第74頁）。然按刑法第59條規定犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制， 必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引 起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑 ，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有 足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上 法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌 過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院10 5年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨 參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並 造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒
品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近 年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之 規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒 ，被告如順利將扣案第三級毒品出售，將造成第三級毒品 在社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人 方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一 般人同情之處，再本案被告所犯販賣第三級毒品未遂罪， 已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑，要無情輕法重之憾，是本院認就被 告所涉上揭犯行無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要， 附此敘明。
(三)爰審酌被告明知硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等第三級毒 品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品 之危害性及法令之禁制而販賣第三級毒品，助長毒品之流 通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，另考量被告年紀 尚輕，本案尚未成功售出毒品即為警查獲，所欲販售之毒 品數量不多，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，從事機車 修理學徒，經濟狀況勉持，家中無家人需其撫養之生活狀 況（見本院卷第102頁），暨其犯罪動機、目的、手段、 素行、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示 之刑。
三、沒收部分：
(一)毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有 第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三 、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設 處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於 同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，同條 例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正 當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第 18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有 之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第 三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷 燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公 克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為 既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自 應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收 之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338
號判決意旨）。本件扣案如附表編號1所示之第三級毒品 ，均係被告販賣未遂之第三級毒品，依上揭說明，為違禁 物，均應依刑法第38條第1項之規定予以沒收。至包裝上 開第三級毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離， 且無析離之實益與必要，應視同毒品，併予沒收。 (二)扣案如附表編號2所示之行動電話1支，係被告所有供其本 件販賣第三級毒品所用之工具，業據被告自承在卷（見本 院卷第61頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官阮卓群到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
刑事第十五庭 審判長法 官 藍海凝
法 官 張惠閔
法 官 呂超群
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖庭瑜
中 華 民 國 108 年 10 月 4 日
附錄本案所犯法條全文；
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物 1 含第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包伍包（黑色小惡魔「DAIBLO」字樣，彩色立方體包裝袋，內裝黃色粉末，合計淨重43.3826公克，驗餘淨重42.5577公克，其中硝甲西泮純度0.034%，純質淨重0.0148公克）及其外包裝袋伍個 2 行動電話壹支（內無SIM卡，序號：000000000000000）