臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4026號
上 訴 人
即 被 告 鍾錳泓
選任辯護人 吳錫銘律師
上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度
訴字第151號，中華民國108年10月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1471號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於民國108 年3月5日下午1時許，穿戴半罩式安全帽、雨衣及口罩，騎 乘卸下車牌之普通重型機車，至宜蘭縣○○鎮○○路○段00○0號 之永山銀樓後，即持黑色袋子1個及客觀上足以造成他人生 命及身體危害，可供兇器使用之西瓜刀1支入內，以西瓜刀 近距離向銀樓之經營人甲○○揮舞，並叫稱：「我要黃金及現 金」等語，以此客觀上足使一般人不能抗拒之方式，對甲○○ 施以脅迫手段，至使甲○○無法抗拒，惟因甲○○趁隙奔出銀樓 外且大聲呼救，乙○○見狀即騎乘上開機車逃逸而未遂。嗣經 警據報，於108年3月5日下午5時許，在宜蘭縣蘇澳鎮隘丁里 之隘丁公園查獲乙○○，並扣得西瓜刀1 支、棕色貼布袋1包 、半罩式安全帽1頂、雨衣1件及口罩1 個，而循線查悉上情 。
二、案經宜蘭縣政府警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告 以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官、上訴人即 被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未爭執其
證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第59 頁正反面、第79至83頁），本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其 餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查 無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解 釋，應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承有於上開時地持西瓜刀進入前揭銀樓內、對 被害人甲○○揮舞西瓜刀及稱要黃金及現金，後見被害人奔出 店外，即騎乘機車離去現場之事實，惟否認有強盜未遂之犯 行，辯稱：伊沒有要強盜，只是要恐嚇取財；辯護人辯護意 旨略以：證人甲○○於原審證稱：（檢察官問：當時的情形有 造成你不能抗拒、全部都聽被告的話？）因為才10幾秒，我 當下就想先衝出去；（辯護人問：他除了站在你旁邊，有無 進一步走到你前面，拿刀子架在身體？）沒有；（辯護人問 ：你當時的狀況是否已經達到不能抗拒、不能抵抗被告的情 況？）沒有，因為只有10幾秒，我趁機會就跑出去；（審判 長問：被告做這些動作當下，你有沒有反抗或抗拒的可能？ ）沒有；（審判長問：為何沒有抗拒的可能性？）他揮一下 ，跟我說要黃金、現金，然後他袋子往櫃臺丟，我就趁機推 他一下往外跑等語，準此，證人甲○○已明白證述當時被告雖 持刀對其揮舞，然未持以作勢攻擊或靠近證人身體，何況證 人甲○○亦稱當時並未達到不能抗拒、不能抵抗之情況，而且 還趁被告不注意時衝往店外，足認被告當時持刀對證人甲○○ 施加威嚇舉動之程度，不論主觀或客觀上來看，並未致證人 甲○○至喪失自由意志，證人甲○○對於「不能抗拒」此一詞句 並非不能理解，且亦證述為何沒有抗拒之可能性，不能無視 證人甲○○之整體證述，將上揭證據予以割裂、單獨觀察；證 人甲○○於原審已表達對被告恐嚇行為，未達到不能抗拒之程 度，不能僅以原審審判長訊問一段筆錄，證人甲○○未詳慮即 稱沒有，而認被告確有強盜未遂行為；自被告進入銀樓至證 人甲○○衝出店外之時間僅10幾秒，就經驗法則觀之，被告如 何在如此極短之時間內抑制證人甲○○之意思自由至不能抗拒 ，另佐以永山銀樓所處位置，附近住宅、商店眾多，還有臺 灣企銀等，現場道路四通八達，永山銀樓既非地處偏僻、人 跡罕至地區，客觀上即非加害人易於施暴、被害人難以求援 逃離之處所，是由被告之年紀、動機係索討金錢、黃金，且 場景非無可逃離求援、被告攜刀揮舞數下、無暴力相向、證
人甲○○推開被告衝到店外，被告亦無在後追趕等行為情況之 具體事實，雖證人甲○○因受有被告持刀而心生恐懼，但其自 由意志及人身並未完全被剝奪，應未達自始不能抗拒之程度 ，與強盜罪構成要件有別等語。經查：
（一）被告有於上開時地，穿戴半罩式安全帽、雨衣及口罩，騎 乘卸下車牌之普通重型機車，至前揭銀樓後，持黑色袋子 1個及客觀上足以造成他人生命及身體危害，可供兇器使 用之西瓜刀1 支入內，以西瓜刀向被害人揮舞，並叫稱： 「我要黃金及現金」等語，對被害人施以脅迫手段要求交 出財物，惟因被害人趁隙奔出銀樓外且大聲呼救，被告即 騎乘機車逃逸而未遂，嗣經警查獲，並扣得西瓜刀1支、 棕色貼布袋1包、半罩式安全帽1頂、雨衣1件及口罩1個等 情，為被告於警詢、偵查、原審審理時所不爭執（見偵卷 第5至7頁、第49頁；原審卷第77至78頁、第166頁），復 據證人即被害人甲○○於警詢及原審審理時證述明確（見警 卷第8至9頁；原審卷第157至161頁），並有車輛詳細資料 報表、內政部警政署刑事警察局108年3月8日刑紋字第108 0021564號鑑定書、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份（見偵卷第10至 15頁、第38頁、第54至55頁）、被告逃逸路線圖3 紙、現 場及車輛、犯案工具照片共44張在卷足憑（見警卷第23至 37頁），是此部分事實堪可先予認定。
（二）按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、 脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷， 足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而 言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、 人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否 「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行 為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失 自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能 抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素 ，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者， 即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強 暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應 依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為 斷。所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以 喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為， 仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年度台上字第10 40號、91年度台上字第290號、92年度台上字第4240號、9
6年度台上字第4409號、98年度台上字第4757號、100 年 度台上字第4629號判決意旨參照）。經查： 1.證人甲○○於警詢中證稱：案發當時伊在銀樓店內，坐在門 口前的椅子上休息，突然被告持刀衝進來，拿刀對著伊揮 舞，且一邊說要現金，當下伊很害怕，趁被告不注意的時 候衝往店外，被告也隨之逃跑了，被告當時穿一整套雨衣 ，戴半罩式紅色安全帽並戴口罩等語（見偵卷第8至9 頁 ），又於原審審理時證稱：被告進入銀樓時，就在伊旁邊 ，拿刀進來有對著伊揮舞，伊心裡很害怕，當下就想說先 衝出去，因為現場很危險，先出去才不會危害到伊生命安 全，所以伊見狀推開被告衝到外面求救；（問：被告做這 些動作當下，你有沒有反抗或抗拒的可能？）沒有等語明 確（見原審卷第157至161頁）。
2.證人甲○○雖於原審審理時一度對於辯護人所問：當時的狀 況是否已經到達不能抗拒、不能抵抗被告之情況？曾答以 ：沒有，因為只有10幾秒，伊趁機會就跑出去等語（見原 審卷第159頁），然查，經原審於108年8月13日當庭勘驗 「永山銀樓內部監視器畫面」影片，於影片時間【00：01 至00：08秒】，畫面中間為擺放金飾櫃臺，畫面左上角有 一穿著短袖上衣、短褲之男子（即被害人）正坐著看電視 ，畫面右下角櫃臺內有1位婦人；於影片時間【00：09至0 0：26秒】，被告（身穿藍黑色雨衣、雙手戴白色手套、 左手持黑色袋子、頭戴粉色安全帽）出現在銀樓門口，被 告進入銀樓後，隨即右手持1把西瓜刀，靠近畫面被害人 ，做出比劃西瓜刀動作數下，一邊抖動左手黑色袋子，一 邊對畫面被害人言語。嗣被告將黑色袋子放在金飾櫃臺上 時，被害人起身推開被告持西瓜刀之右手，並往銀樓門外 跑去，旋即被告拿起黑色袋子，也轉頭往銀樓外面離去（ 見原審卷第117頁），是相互勾稽比對證人甲○○對於案發 經過之證詞及現場監視器錄影畫面，清楚可知證人甲○○對 於本案發生經過細節之證述前後一致，亦與監視器錄影所 示畫面相符；本案被告所持以強盜之西瓜刀1 把，屬刀刃 鋒利之金屬製品，在客觀上顯足以危害他人生命、身體之 安全，自屬兇器無疑；且衡情一般人於遭人持西瓜刀揮舞 脅迫之際，通常即已震懾於西瓜刀可嚴重傷害他人生命、 身體之可能，而深感恐懼，自難期證人甲○○於此情形下能 有何冒生命危險之積極反抗，核與證人甲○○於警詢及原審 證稱：被告拿刀揮舞，當下伊很害怕；當下就想說先衝出 去，因為現場很危險，先出去才不會危害到伊生命安全等 語相符（見原審卷第157至161頁），佐以原審訊問證人甲
○○：被告做這些動作當下，你有沒有反抗或抗拒的可能？ 證人甲○○即答以：沒有等語（見原審卷第160頁），業已 深入釐清探明證人甲○○之真意，綜合證人甲○○歷次證述之 整體內容、監視錄影畫面所示情形、被告所使用之兇器種 類及被告持刀近距離揮舞之手段，堪認證人甲○○於案發當 下確實因遭到被告以持西瓜刀近距離揮舞之手段脅迫而意 思自由受到壓制、不能抗拒，僅得伺機奔逃；衡情被告斯 時已進入銀樓並持刀在證人甲○○身旁揮舞，銀樓內又僅有 被害人之母親在櫃檯內，情境極度兇險，證人甲○○隻身面 對被告持刀脅迫交出黃金及現金，內心定當倍感壓力，被 告所實施之手段，已足使難以逃離、擔心自身生命安全之 證人甲○○喪失意志決定自由，揆諸前揭說明，被告對證人 甲○○所施加之持刀揮舞脅迫行為，在客觀上足認一般人值 此情勢下，其意思決定自由已遭受壓制而無法反抗，自已 達不能抗拒之程度至明；至證人甲○○雖一度就辯護人前開 問題答覆沒有等語時，應係未諳至使不能抗拒此一用語於 法律適用上之意義所致，並業經原審深入釐清探明證人真 意，業如前述，是尚無從以此執為對被告有利之認定。 3.被告及辯護人雖以案發時間短暫、被告並未直接持刀抵住 、銀樓並非地處偏僻等語置辯，然強盜罪之強暴、脅迫， 在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在 同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷，原審審 理時當庭勘驗被告當天所持之西瓜刀，刀刃長46公分、刀 刃寬5.5公分、刀柄長11.3公分，為金屬製之西瓜刀，刀 刃鋒利（見原審卷第164頁），是該西瓜刀足以切割、具 貫穿之攻擊力，顯對人之生命、身體極具殺傷力，得認被 告在銀樓內持西瓜刀近距離向證人甲○○揮舞之時，對證人 甲○○之生命、身體具有極高之威脅性，證人甲○○於原審訊 問時所陳沒有反抗或抗拒的可能，堪認符合證人甲○○內心 真意及社會常情，雖證人甲○○後趁被告不注意時，即把握 機會往銀樓外逃跑，惟此並無礙於證人甲○○之意思自由前 業因被告之脅迫行為而受壓制之認定，且由此益證本件發 生過程時間短暫，乃係證人甲○○幸得趁隙迅速逃跑所致， 尚無從倒果為因逕推論證人甲○○當下未達到喪失意思自由 而不能抗拒之程度；至銀樓並非處於偏僻難以求援之處， 此僅涉被告對下手地點之選擇及犯案風險之評估，與被告 在銀樓內所採行之犯案手段是否足以壓抑他人意思自由、 至使不能抗拒無涉。是被告及辯護人前揭辯詞，洵無足採 。又被告於原審審理中供陳：伊因為經濟負擔很大，當天 又借不到錢，有點豁出去的感覺，看到銀樓沒有關，就回
家準備安全帽、口罩、穿雨衣、攜帶西瓜刀去銀樓，之前 伊有2次搶奪的前科，都是在銀樓拿了金飾就走，沒有拿 工具去搶等語（見原審卷第166頁至第167頁），衡以被告 如前述係騎乘卸下車牌之機車往返銀樓，可見被告為本件 犯行之手法、模式均與先前僅徒手拿取財物即離去之搶劫 犯行迥異，且係先鎖定目標，特地回家準備西瓜刀等工具 後，始前往銀樓強盜，係具有完整之犯案動機及計畫，並 對被害人生命、身體構成威脅性之手法甚明，而與單純恫 嚇之恐嚇行為顯然不同，自無何僅構成恐嚇取財罪之情形 ，被告所辯實與常情有違，不足採信。
（三）綜上，被告及其辯護人所辯均委無足採。本件事證明確， 被告攜帶兇器強盜未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。三、法律適用
（一）按刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有 刑法第321條第1項第3 款之情形）以行為人攜帶兇器強盜 為其加重條件，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又所 謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體 、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院95 年度台上字第3328號、79年台上字第5253號判例參照）。 經查，被告於行為時所攜帶之西瓜刀，業經原審當庭勘驗 如前，客觀上足以傷害人生命、身體，可供兇器使用，而 屬刑法第321條第1項第3 款所規定之兇器無訛。是核被告 所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，而 有刑法第321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第 2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
（二）又被告前於102年間，因加重竊盜、搶奪案件，經臺灣高 等法院以102年度上訴字第2786號判處有期徒刑7月、10月 ，並定應執行刑有期徒刑1年2月確定，於104年3月28日執 行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院 卷第39至42頁），被告於受前開有期徒刑執行完畢5年以 內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而被告前 揭犯行與本案犯行間，均屬侵害他人財產法益類型之案件 ，具有關聯性及類似性，其既於受有前開有期徒刑執行完 畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，顯見其有特 別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，爰依刑法第47條第1 項加重其最低本刑。
（三）被告本件犯行，雖已著手強盜行為之實行，惟尚未生取得 財物之結果，其犯罪屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規 定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、駁回上訴之理由
（一）原審適用刑法第330條第1項、第2項、第47條第1項、第25 條第2項等規定，審酌被告前已有竊盜、搶奪之犯罪科刑 紀錄，業如前述，素行難謂良好，仍未知警惕，不思以正 當途徑獲取所需，僅因一時貪念，竟持兇器西瓜刀1 把進 入被害人經營之銀樓，以脅迫之方式欲強盜財物，顯未能 記取前案教訓而未知尊重他人財產法益，法治觀念淡薄、 自制能力薄弱，不僅對他人財產安全已生危害，更造成被 害人內心受到壓力與驚嚇，所為應予非難，惟其著手強盜 未遂而尚未生他人實際財產損害，被害人亦表示原諒被告 等語（見原審卷第168 頁），並兼衡被告患有持續性憂鬱 症，有羅東聖母醫院診斷證明書1份存卷可考（見原審卷 第89頁）、其於警詢時自陳家庭經濟狀況勉持、高職畢業 之智識程度及犯後僅坦承有恐嚇取財但否認強盜犯行之態 度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。並說明：扣案之半 罩式安全帽1頂、雨衣1件、口罩1 個及棕色貼布袋1 包， 固係被告為前揭強盜犯行時所穿戴、攜帶之物，惟均係日 常生活必要用品，不具刑法之重要性，該等物品之單獨存 在並不具刑法上之非難性，對於被告犯罪行為之不法、罪 責評價並無影響，應認此部分欠缺刑法上重要性，依刑法 第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收，又扣案西瓜刀1 支，雖為被告供犯罪所用之物，然非被告所有，業經被告 陳明在卷（見原審卷第166頁），亦非屬違禁物，復乏積 極證據證明為屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法 人團體無正當理由提供之物，爰不予宣告沒收。經核原審 認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，原判決應予維持。（二）被告提起上訴否認犯攜帶兇器強盜未遂罪，惟原審業列舉 事證逐一論駁，並詳予論述如何憑以認定被告犯罪事實及 所犯法條之理由，並由本院補充說明如上，原審認事用法 均無違誤；被告以前詞提起上訴否認犯攜帶兇器強盜未遂 罪指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。