臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第4025號
上 訴 人
即 被 告 臧貽清
(另案在法務部○○○○○○○執行 中）
選任辯護人 葉慶人法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院108年度訴字第142號，中華民國108年10月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1510號、第2259
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、臧貽清明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得 擅 自販賣及持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及販 賣第 二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以如附表所示 之種類 、金額、數量、方式，分別販賣第一級毒品海洛因 及第二級 毒品甲基安非他命予詹文正、郭田水、謝世正、 陳宗函等人 ，共計販賣第一級毒品海洛因2次、販賣第二級 毒品甲基安 非他命3次。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第 1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為 證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述 證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上 開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕 疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力
。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力 。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告臧貽清於原審及本院審理 時均供認不諱（見原審卷第232頁、本院卷第80頁），核與 證人詹文正、謝世正、陳宗函於警詢及偵查中及證人郭田 水、黃幸德於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相 符（見警卷第48-107頁、臺灣宜蘭地方檢察署107年度他字 第1054號卷第12、33、53、78頁、臺灣宜蘭地方檢察署108 年度偵字第1510號卷第101頁、原審卷第89-100頁），復有 被告所持用之IMEI碼00000000000000號行動電話、門號000 0000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文、宜蘭縣五 結鄉五結中路全家便利超商店內監視器錄影擷取畫面2張附 卷可稽（見警卷第21-33、67頁），又警方於108年3月10日 持原審核發之搜索票對被告執行搜索，亦當場自被告身上 搜索扣得其用以聯繫販賣本案毒品之門號0000000000號行 動電話1支，此亦有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表在卷可佐（見警卷第151-156頁）。 ㈡衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，是 部分販賣毒品者或因平時非專以販賣毒品為業，或因為避 免查緝，選擇盡量減少攜帶於身邊之毒品，而待有購毒者 向其接洽購買時，始向其上游賣家詢問、購買，再轉賣予 下游購買者，不在少數，又依毒品不易取得且物稀價昂， 苟行為人於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖 ，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而 平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售 之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事 實，應屬合理認定；又販賣海洛因及甲基安非他命均屬違 法行為，非可公然為之，而海洛因及甲基安非他命亦無公 定價格，係可任意分裝、增減分量或摻混其他成分，且每 次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、 需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、
購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素， 而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬 同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某 種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而 阻卻販賣犯行之追訴。又被告於本院審理時供稱：「（你 販賣賺取量差還是價差？）是量差，其中一部分是自己施 用」等語（見本院卷第117頁），益證被告確有營利之意圖 。
㈢綜上所述，被告上揭自白核與事實相符，其販賣第一級毒品 海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確 ，均堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠核被告就犯罪事實欄附表編號1、2、5所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實 欄附表編號3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於上開販賣毒品前後持有毒 品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之販賣毒品罪， 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」 ，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部 分而言，至被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，則非所問。而毒品危害 防制條例第4條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利 意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件 。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品 以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品 罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全 部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。查被告於 警詢、偵查中雖已坦承有於附表編號1、2、5所示之時、地 交付甲基安非他命予詹文正、陳宗函並向渠等收取金錢之事 實，惟被告於警詢及偵查中始終辯稱：我沒有從中獲利、只 是幫忙調毒品、沒有販賣云云，此有被告之警詢、偵訊及原 審訊問筆錄在卷可憑（見警卷第10-20頁、臺灣宜蘭地方檢 察署108年度偵字第1510號卷第78-79頁，原審108年度聲羈 字第25號卷第7-9頁），是被告於偵查中顯然並未承認其主
觀上有營利意圖，而與販賣毒品罪之構成要件不符，揆諸前 開說明，難認被告就上揭犯行已於偵查中自白，自不得適用 上開減輕其刑之規定。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其 刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法 定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之 事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶 嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。查販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2000萬元以下罰金」， 販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科1000萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有 無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，但法律科 處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重， 自非不可依被告客觀之犯行與其主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原 則及比例、平等原則。被告就本案販賣毒品之犯行，其對象 僅4人，金額每次均僅1000、2000元，數量亦各僅有1小包， 販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，復無證據證明被告 平時專以販賣毒品維生，堪認其惡性顯然不如專以販賣毒品 維生之販毒集團重大，造成社會整體侵害之程度較小，其所 犯2次販賣第一級毒品罪，最輕法定本刑為無期徒刑，所犯3 次販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑， 均有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本 院認其犯罪顯可憫恕，就被告所犯5罪，均依刑法第59條規 定酌減其刑。
㈣被告所犯上述5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、沒收說明：
㈠犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。扣案內含門號0000000000號SIM卡之SAMSUNG牌行動 電話1支，為被告所有用以供聯繫販賣本案毒品所用之物， 此有前開通訊監察譯文在卷可稽，並據被告於警詢及原審審 理時供陳甚明（見警卷第3頁，原審卷第228頁），依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別 定有明文。被告就附表所示之各次販賣毒品犯行，共計取得 附表「交易金額」欄所示之各次販賣價金，而為其犯罪所得 ，固未扣案，惟仍依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：
本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害 防制條例第4 條第1 項、第2 項、第19條第1項，刑法第11 條、第59條、第51條第5 款、第38條之1第1 項前段、第3項 之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 事項等一切情狀（見原判決第7頁第1行至第11行），於判決 內詳述其理由，判決：臧貽清犯如附表「罪名、宣告刑及沒 收」欄所示之罪，各處如附表「罪名、宣告刑及沒收」欄所 示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年肆月。核其認定事實 、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審量刑過重及販賣 第二級毒品部分有自白減刑之適用而提起上訴。然查：㈠量 刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性 、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護 公平正義。被告犯販賣第一級毒品罪2罪、販賣第二級毒品3 罪，經原審各量處有期徒刑十五年二月、十五年二月、三年 八月 、三年八月 、三年八月，各刑中之最長期為有期徒刑 十五年二月，各刑合併之刑期為有期徒刑四十一年四月，經 定應執行有期徒刑十八年四月，均符合罪刑相當原則，並無 量刑過重情形。㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯 第四條到第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」係鼓勵是類犯罪行為人 自白、悔過，並期訴訟經濟、節 約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與幫助他人施用 毒品而轉讓毒品，係不同之犯罪事實。被告於警詢及偵查中
均辯稱：伊只是幫忙調毒品，沒有販賣云云，難認其已就販 賣毒品之事實為肯定之供述，顯不符合自白之規定，要無前 揭減輕其刑規定之適用。是被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 109 年 3 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易對象 時間 地點 毒品種類 毒品數量 交易金額 交易方式 罪名、宣告刑及沒收 1 詹文正 107年9月20日9時53分許 宜蘭縣礁溪鄉礁溪路1段某統一便利超商前 甲基安非他命 1小包（約0.3公克） 1000元 臧貽清於107年9月20日8時53分許以其所持用IMEI碼00000000000000號行動電話（插入門號0000000000號SIM卡）撥打詹文正所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜，嗣於同日8時54分許、9時8分許、9時15分許、9時16分許、9時35分許、9時36分許、9時47分許雙方再度聯繫後，臧貽清即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安非他命予詹文正，並向詹文正收取左列金額現金之對價以營利。 臧貽清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之SAMSUNG牌行動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 詹文正 107年10月19日17時25分許 宜蘭縣礁溪鄉礁溪路3段某統一便利超商前 甲基安非他命 1小包（約0.3公克） 1000元 臧貽清於107年10月19日下午接獲詹文正以所持用門號0000000000號行動電話傳送簡訊予其所持用門號0000000000號行動電話詢問有無甲基安非他命可供交易，即於同日15時49分許撥打上開電話予詹文正洽談毒品買賣事宜，嗣於同日17時9分、17時19分許雙方再度通話後，臧貽清即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安非他命予詹文正，並向詹文正收取左列金額現金之對價以營利。 臧貽清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之SAMSUNG牌行動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 郭田水 107年10月15日12時55分許 宜蘭縣宜蘭市宜蘭運動公園某公廁 海洛因 1小包 1000元 臧貽清於107年10月15日12時51分許以其所持用門號0000000000號行動電話撥打郭田水所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品買賣事宜，臧貽清即於左列時間、地點，交付左列數量之海洛因予郭田水，並向郭田水收取左列金額現金之對價以營利。 臧貽清犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之SAMSUNG牌行動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 謝世正 107年10月16日1時10分許 宜蘭縣礁溪鄉礁溪路1段某統一便利超商前 海洛因 1小包 1000元 謝世正於107年10月16日12時58分許以其所持用門號0000000000號行動電話撥打臧貽清所持用門號0000000000號行動電話洽談毒品買賣事宜，臧貽清即於左列時間、地點，交付左列數量之海洛因予謝世正，並向謝世正收取左列金額現金之對價以營利。 臧貽清犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之SAMSUNG牌行動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 陳宗函 107年9月20日1時5分許 宜蘭縣五結鄉五結中路全家便利超商店內 甲基安非他命 1小包 2000元 陳宗函於107年9月19日21時55分許以其所持用門號0000000000號行動電話撥打臧貽清所持用IMEI碼00000000000000號行動電話（插入門號0000000000號SIM卡）洽談毒品買賣事宜，嗣於同日22時20分許、22時30分許、22時34分許雙方再度通話後，臧貽清即在宜蘭縣羅東鎮中山路3段附近之平交道旁，向陳宗函先收取部分之購毒對價後離去，嗣於同日23時1分許、23時4分許、23時42分許、23時56分許及翌（20）日0時4分許、0時11分許、0時14分許、0時24分許、0時27分許、0時34分許、0時44分許、0時49分許、1時許、1時4分許雙方再度聯繫後，臧貽清即於左列時間、地點，交付左列數量之甲基安非他命予陳宗函，並再向陳宗函收取其餘購毒價金，前後總計收取2000元之對價以營利。 臧貽清犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之SAMSUNG牌行動電話壹支沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。