臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3847號
上 訴 人
即 被 告 甘盛云
選任辯護人 張琇惠律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院107年度訴字第985號，中華民國108年6月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第24055號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又未經許可，持有子彈，累犯，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；上開各罪所處罰金刑部分，應執行罰金新臺幣陸萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一及附表二所示之物（數量如「沒收數量」欄所示），均沒收。
事 實
一、甲○○明知具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈、制式霰彈及 彈藥主要組成零件，未經主管機關許可，均不得無故持有， 竟分別為以下行為：
㈠基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及彈 藥主要組成零件之犯意，於民國106年8月初某日，在桃園市 龍潭區某處，向某身分不詳之成年人購得如附表一編號1至4 所示具有殺傷力之改造手槍2枝、子彈6顆及屬彈藥主要組成 零件之火藥1包後，自斯時起無故持有之。
㈡另基於持有具殺傷力子彈之犯意，於106年8月底某日，在桃 園市○鎮區○○路○○段000巷0號，自某身分不詳之成年人無償 取得如附表二所示具有殺傷力之霰彈2顆，自斯時起無故持 有之。
㈢嗣於106年9月8日上午7時50分許，警察因偵辦甲○○另涉妨害 自由、恐嚇取財等案，前往甲○○位於桃園市○鎮區○○路○○段0 00巷0號之居所，經其同意搜索，於甲○○上開住處之二樓走 廊麻布袋內扣得附表一編號1之黑色改造手槍1枝，復於頂樓
隔壁鄰居之花盆底下扣得附表一編號2至4所示之銀色改造手 槍1枝、子彈6顆、火藥1包、附表二所示之霰彈2顆及不具殺 傷力如附表三所示之子彈3顆，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決認定事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且經檢察官同意有證據能力 ，上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其選任辯護人對於證據 能力均無爭執（見本院卷第85至87頁），本院審酌該等證據 資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱（見偵字卷第7至12頁反面、第68至69頁，原審 訴字卷第45頁反面、第48頁，本院卷第85頁、第114頁、第1 23頁），且據證人王煜佳於警詢證述被告持有銀色手槍及子 彈之情節相符（見偵字卷第19至20頁），復有自願受搜索同 意書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據各1紙、新北市政府警察局槍枝初步 檢視報告表暨檢附之照片6張、證物照片12張在卷可憑（見 偵字卷第21至27頁、第30至35頁、第42至44頁、第47頁）， 及如附表一、二所示之改造手槍2枝、子彈6顆、霰彈2顆及 火藥1包扣案可佐。且將附表一、二所示之改造手槍、子彈 、霰彈及火藥，送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：附 表一編號1所示之送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000， 不含彈匣），認係改造手槍，由仿GLOCK廠17型半自動手槍 製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可 供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；編號2所示之送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），認係改造手 槍，由仿GLOGK廠27型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍 管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；編號3所示之送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈， 由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射 ，均可擊發，認具殺傷力；附表二所示之霰彈2顆，認均係 口徑12GAUGE制式散彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力 ；附表一編號4所示之火藥1包（其中0.48公克鑑定用罄）， 認係雙基發射火藥，以上有內政部警政署刑事警察局106年1
0月12日刑鑑字第1060093482號鑑定書暨所附照片14張、106 年（誤載為105年）10月25日刑鑑字第1060093576號鑑定書 在卷可稽（見偵字卷第74至76頁、第94頁），且該扣案之火 藥屬彈藥主要組成零件，亦有內政部107年1月25日內授警字 第1070870232號函附卷可佐（見偵字卷第108頁），足認被 告所為上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。被告本件 犯行事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之說明
㈠核被告非法持有附表一編號1至4具有殺傷力之改造手槍2枝、 子彈6顆及火藥1包之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍 罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪、同條例第1 3條第4項之未經許可持有彈藥主要組成零件罪；就非法持有 附表二霰彈2顆之犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條 第4項之未經許可持有子彈罪。
㈡按非法持有槍砲、彈藥等違禁物，所侵害者為社會法益，其 持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，且如果持有 之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之 客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不 發生想像競合犯之問題。若同時持有二不相同種類之客體（ 如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競 合犯。是被告持有上開扣案之改造手槍2枝、非制式子彈6顆 ，霰彈2顆，種類相同者之客體為複數，但均僅各成立單純 一罪。再者，被告分別自106年8月初之某日起、同年8月底 某日起迄至警察查獲時為止，持有上開扣案如附表一所示之 改造手槍、子彈及火藥及附表二之霰彈之行為，均係持有行 為之繼續，均為繼續犯。而被告以一持有行為，同時持有附 表一之改造手槍、子彈及火藥，係以一持有行為同時觸犯槍 砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項及同 條例第13條第4項之罪，為想像競合犯，應從一重論以未經 許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。至於被告所犯未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有附表 二之霰彈而犯未經許可持有子彈罪，其持有時間雖有重疊， 然持有開始之時間、原因、來源均不同，係另行起意各別犯 之，應分論併罰。
㈢本案有刑之加重事由，無減輕事由之說明
⒈被告前因犯妨害性自主罪，經臺灣桃園地方法院以99年度審 簡字第492號判處有期徒刑5月，緩刑3年並交付保護管束確 定，復遭撤銷緩刑後入監執行，於105年3月4日執行完畢， 有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於徒刑執行完畢後5
年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，又參酌 司法院釋字第775號解釋意旨揭示：構成累犯者，不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形 下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不 符罪刑相當原則，比例原則。為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。審酌被告前已因犯罪經法院科刑並執行完畢之紀錄，卻 未能謹慎守法，又犯本案2罪，刑罰反應力薄弱，本件並無 上開解釋意旨所指因罪刑不相當而裁量不予加重最低本刑之 情形（關於科刑詳後述），故皆應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。
⒉辯護人為被告辯護稱：本案警方係因偵辦妨害自由及恐嚇取 財案件時，經被告主動向警方供稱非法持有之槍彈所在位置 ，並帶同警方起出該等物品而查獲，雖王煜佳曾稱遭被告持 槍脅迫簽立本票，但警方僅以妨害自由及恐嚇取財案件為由 前往被告家中查訪，而非以違反槍砲彈藥刀械管制條例之案 由聲請搜索票執行搜索，可見因僅有王煜佳單方面指述，警 方對被告持有槍彈一事尚未有合理懷疑，僅生單純主觀懷疑 ，則被告主動向警員坦承放置槍彈之位置，並接受裁判，應 符合自首之要件等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段及刑法第62條前段所稱之自首，係以對於未發覺之 犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前 ，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而 言。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發 覺。又具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前 ，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力 。反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查犯罪職權之機關或 公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其 犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定 減輕其刑（最高法院87年度台上字第2656號、90年度台上字 第5435號、96年度台上字第2137號、105年度台上字第859號 判決意旨參照）。經查：
⑴證人王煜佳於106年9月8日上午6時20分許警詢時證稱：於1 06年9月7日晚間10時許，在桃園市龍潭區龍潭科學園區周 遭荒郊廢墟空地，遭人持銀色手槍脅迫簽立本票，回程經 過桃園市平鎮區中豐路山頂段一條巷子，該人將槍交給另 一人進入一間屋子藏放，並指認該房屋地址為桃園市○鎮 區○○路○○段000巷0號，持槍之人為甲○○等語（見偵字卷第
19至20頁、第36至37頁），警察旋於同日上午7時50分許 前往桃園市○鎮區○○路○○段000巷0號查證，可徵警察前往 被告住處時，已有證人王煜佳之證述作為根據，而可合理 懷疑被告未經許可持有改造手槍、子彈。
⑵證人即查獲本案之偵查佐乙○○於本院審理時證稱：當天先 得知情資被告家中藏放槍枝所以過去，抵達後，被告與友 人從頂樓跑掉，經聯絡後才又回到該處，但仍有一名友人 沒有回來，經警方與被告溝通，被告與該名未返回之友人 聯絡，被告並叫他太太從二樓麻布袋拿出1把改造手槍（ 按：即附表一編號1之黑色改造手槍），但因為與所得到 情資的顏色、型式不同，我懷疑有另外一把槍，後來被告 與其中一名男子對於該把（黑色）槍枝是何人所有開始推 卸，那名男子說被告的另外一把槍藏在頂樓隔壁的花盆底 下，我就依照他說的位置去翻，找到另外一把槍和子彈、 火藥，這把槍跟情資的顏色、型式相同。被告沒有直接告 訴我槍放哪裡，但取出後被告當場承認放在花盆下的槍、 子彈、霰彈、火藥是他的等語（見本院卷第116至117頁） ，故依證人乙○○所述查獲經過，並參以前述證人王煜佳所 述，被告非法持有附表一之銀色改造手槍、子彈、之犯行 ，因警察已有合理懷疑在先，縱使犯罪行為之一部即附表 一編號1之黑色改造手槍為被告所提交，仍與自首之要件 不符，另被告非法持有附表二之霰彈2顆，警方係因在場 之另一名男子所說而起獲，此部分亦不符合自首。至於新 北市政府警察局海山分局於原審審理時雖曾以新北警海刑 字第1083570064號函暨偵查佐乙○○之職務報告稱：被告係 涉嫌妨害自由、恐嚇取財等案，經警循線至其住處查訪， 帶同被告返隊製作筆錄時，主動向警方供稱非法持有手槍 子彈等違禁物並告知藏匿位置，且自願帶同警方返回其住 處執行搜索因而查獲等語（見原審訴字卷第32至33頁）， 但依卷附之搜索扣押筆錄所載執行時間為106年9月8日上 午7時50分至同日下午3時20分，而被告第1次製作警詢筆 錄之時間為同日下午4時14分起至下午4時31分止，則上開 職務報告所述先製作筆錄再返回被告住處搜索等情，與搜 索扣押筆錄及被告警詢筆錄所載不符，且與證人乙○○於本 院證述之查獲經過不符，自無從據為有利於被告之認定， 附此敘明。綜上，本案無刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第1項前段規定之適用。
⒊又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定，必 須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或 防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依此，必須被
告將自己持有之槍、彈等物所取得之來源，或所轉手之流向 ，交代清楚，因而使偵查犯罪之公務員得以查獲相關涉案者 ，或因而防止他人利用該槍、彈等物發生重大危害治安之事 件，始足當之。查被告固於警詢、偵訊及原審均供稱：查獲 如附表一所示之改造手槍、子彈來源均為綽號「小阿粉」之 楊熾宏、附表二所示之霰彈則係廖銀生無償轉讓等語，惟經 原審函詢臺灣桃園地方檢察署有無查獲楊熾宏相關違反槍砲 彈藥刀械管制條例之事證，經承辦檢察官回覆未查獲，有臺 灣桃園地方檢察署108年3月20日桃檢坤列106偵24055字第10 89018591號函1紙在卷可佐（見原審訴字卷第36頁，且楊熾 宏經檢察官以106年度偵字第28454號案偵辦後，以證人甲○○ 未到庭具結作證，且不能排除誣陷可能，認楊熾宏罪嫌不足 而為不起訴處分確定），至於廖銀生部分，亦因無其他相關 積極事證，而由臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字 第6245號為不起訴處分確定，是以被告所述改造手槍、非制 式子彈及霰彈之來源均無法調查其真實性，而本件被告之行 為型態係持有槍彈，查獲時均仍為被告持有中，並未移轉而 無去向可資供陳，是以本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第4項減輕或免除其刑規定之適用。
㈣原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：⒈ 原審於「理由欄二、㈤」已說明偵查機關未查獲楊熾宏相關 違反槍砲彈藥刀械管制條例之事證，認無同條例第18條第4 項減刑規定之適用，但於「事實欄一㈠」卻仍認定附表一編 號1至4之物係向「小阿粉」（即楊熾宏）購得，即非妥當。 ⒉本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指得裁量不予加重 最低本刑之情形，原判決以本案所違反槍砲彈藥刀械管制條 例之罪，與經執行完畢之前案所犯之法規範目的不同，無法 透過累犯制度達成特別預防之目的，裁量不予加重本刑，容 有未洽。⒊本件扣案之火藥1包毛重為195.14公克，有該扣案 火藥之秤重照片及警製扣押物品目錄表在卷可憑（見偵字卷 第44頁反面、第26頁），除其中0.48公克鑑定用罄，所餘部 分為違禁物，應予沒收，原判決於附表一編號4之沒收數量 誤載為「1包（驗餘淨重0.01公克）」，亦有違誤。被告上 訴請求依自首規定減輕其刑云云，雖無理由，但原判決有上 開可議之處，應由本院撤銷改判。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知可發射子彈具有殺傷 力之改造手槍、子彈及火藥均係具有高度危險性之管制物品 ，使用時動輒造成他人死傷，竟仍無視禁令而非法持有，已 對社會治安造成潛在危險，幸該等違禁物已扣案，所生危害 降低，兼衡其持有如附表一、二所示物品之數量非鉅，期間
不長，及其犯罪動機、目的、犯後坦承犯行之態度、自陳國 中學歷之智識程度、擔任送貨員、經濟不佳之生活狀況等一 切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，及就未經許可持 有子彈罪所處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，並對 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持 有子彈罪所處罰金刑部分，均諭知易服勞役之標準，且就上 開二罪罰金刑部分，定應執行之刑，並諭知易服勞役之標準 。
㈥沒收
⒈扣案如附表一編號1所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制 編號0000000000）、如附表一編號2所示具殺傷力之改造手 槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、如附表一 編號3所示驗餘具殺傷力之非制式子彈4顆、如附表一編號4 所示之驗餘火藥1包、如附表二所示驗餘具殺傷力之霰彈1顆 ，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝、子彈及彈藥主 要組成零件，均為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應 依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另經試射之非制式子彈2 顆及霰彈1顆，原具殺傷力，然其彈藥部分因擊發而燃燒殆 盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功 能，不具殺傷力，非違禁物，不予宣告沒收；至於因鑑驗而 取0.48公克用罄之含雙基發射火藥成份之火藥部分，既已滅 失，自無庸併予宣告沒收。
⒉扣案如附表三編號1所示之非制式子彈3顆，經鑑定結果均不 具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局106年10月12日刑 鑑字第1060093482號鑑定書1紙在卷可參（見偵字卷第74頁 ），既非違禁物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第51條第7款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官洪鈺勛提起公訴，檢察官滕治平到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 10 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 徐仁豐
中 華 民 國 109 年 3 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一
編號 名稱 扣案數量 鑑定結果 沒收數量 1 改造手槍（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣） 1枝 仿GLOCK 廠17型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1枝 2 改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個） 1枝 仿GLOCK 廠27型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 1枝（含彈匣1個） 3 非制式子彈 6顆 金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 4顆 4 火藥 1包（毛重195.14公克） 取0.48公克鑑定用罄，認係雙基發射火藥。 1 包（毛重194.66公克） 附表二
編號 名稱 扣案數量 備註 沒收數量 1 霰彈 2顆 口徑12GAUGE 制式霰彈，採樣1顆試射 1顆 附表三
編號 名稱 扣案數量 鑑定結果 1 非制式子彈 3顆 金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，內均不具底火、火藥，依現狀，認不具殺傷力。