臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3617號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 戴昂錡
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院於中華
民國108年10月7日所為107年度訴字第938號第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第1496號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹枚)沒收。
事 實
一、甲○○與某不詳成年男子共同基於意圖使女子與他人為猥褻行 為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，由甲○○於民國106年12 月13日前某時，提供其承租位於臺北市○○區○○○路0段00號0 樓之0套房，交由該不詳男子於106年12月13日招募越南籍成 年女子阮氏蘭(違反社會秩序維護法部分，另由警方處理)前 來該套房，指示阮氏蘭聽候安排從事為不特定男客按摩性器 官(即俗稱「半套」)之色情服務，並約定每次服務70分鐘向 男客收費新臺幣(下同)1千8百元，由阮氏蘭分得8百元，餘 款均交給該不詳男子處理；嗣該不詳男子隨即在「捷克論壇 」網頁刊登招攬不特定男客之訊息，並留0000000000號電話 號碼，以引領不特定男客至上址套房與阮氏蘭從事「半套」 性交易，甲○○以此手法，與該不詳男子共同媒介、容留阮氏 蘭與不特定男客在上址套房為猥褻之行為。嗣曾聖文上網瀏 覽發現上開訊息，於107年1月20日撥打上開電話號碼聯繫後 ，同日14時30分許至上址套房，由阮氏蘭在該套房內為其按 摩性器官而為猥褻之行為，迄同日15時40分許結束，曾聖文 向阮氏蘭支付性交易對價1千8百元後，走出上址套房之際， 遇警盤查，警方隨即於同日15時50分許查訪上址套房，經阮 氏蘭同意執行搜索，扣得行動電話1支(含門號0000000000號 SIM卡1枚)及曾聖文甫支付之現金1千8百元，始偵悉上情。二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案認定事實所憑之證據資料（包括被告之供述、證人之證 述、文書證據、證物等），檢察官、被告於原審均未爭執其
證據能力，嗣檢察官於本院準備程序已表明均同意作為本案 之證據（見本院卷第51至53頁），而被告經合法傳喚，於本 院準備程序及審理期日均無正當理由未到庭，且迄於本院言 詞辯論終結前，未以言詞或書狀聲明異議，應認亦已同意得 作為本案證據；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得； 被告不曾提及偵查及審理時，有不法取供或其他任何違反刑 事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證 據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。 綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第1 58條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該 等證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)被告甲○○固坦承有承租上址套房，惟矢口否認有何媒介、容 留女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：我只是單純 幫朋友顧立洲承租上址套房，完全不知顧立洲在裡面做什麼 云云。經查：
1、越南籍成年女子阮氏蘭因缺錢花用，經友人介紹於106年12 月13日至約定地點，由某不詳成年男子指引其進入上址套房 後，同意接受安排在上址套房從事為不特定男客按摩性器官 (即俗稱「半套」)之色情服務，約定每次服務70分鐘收費1 千8百元，由阮氏蘭分得8百元，餘款均交給該不詳男子處理 。嗣曾聖文在「捷克論壇」網頁，瀏覽發現不詳之人刊登招 攬不特定男客之訊息，於107年1月20日撥打其上所留000000 0000號電話號碼聯繫後，同日14時30分許至上址套房，由阮 氏蘭為其按摩性器官而為猥褻之行為，迄同日15時40分許結 束，曾聖文向阮氏蘭支付性交易對價1千8百元後，走出上址 套房之際，遇警盤查，警方隨即於同日15時50分許查訪上址 套房，經阮氏蘭同意執行搜索，扣得行動電話1支(含門號00 00000000號SIM卡1枚)及曾聖文甫支付之現金1千8百元等情 ，均為被告所不爭執，核與證人阮氏蘭於警詢及原審審理時 (見偵8404卷第5至9頁、原審卷二第79至83頁)、證人曾聖文 於警詢時所述情節相符(見偵8404卷第10至12頁)，且有上開 行動電話1支、現金1千8百元扣案可資佐證，及自願搜索同 意書、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表(見偵8404卷第20至25頁)、查獲現場及扣案物照片、 手機通訊畫面翻拍照片(見偵8404卷第27至33頁)、違反社會 秩序法案件處分書、罰金罰鍰收據(見偵8404卷第43至46頁) 、中華民國居留證、外籍人士核准入境居留資料(見偵8404 卷第55至56頁)附卷可稽，此部分之事實首堪認定。
2、上開不詳男子安排阮氏蘭與不特定男客從事偽褻行為之地點 即上址套房，為被告於105年6月7日向張顥騫所承租，約定 租期自105年6月10日至106年6月9日，期滿視為以不定期限 繼續租約，迄本件案發之時，該套房仍然為被告繼續承租中 等情，亦為被告所未爭執，且經證人即受託為張顥騫處理出 租事宜之陳筱慧於警詢時證述明確(見偵8404卷第13至15頁) ，並有房屋租賃契約書存卷可證(見偵8404卷第18至19頁)， 亦屬明確。是於警方查獲阮氏蘭在上址套房從事色情服務之 時，該套房已在被告承租之下逾1年6月之久，則被告對於該 套房作為安排女子與不特定男客從事猥褻行為之用，豈容一 概諉為不知？蓋被告為成年人，自承教育程度為大學肄業， 曾有從事機電管理、網拍事業、飲料店副店長等工作經驗( 見原審卷二第113頁)，乃具備通常智識程度，且非毫無社會 經驗之人。而依被告坦承自己親簽之房屋租賃契約書所示， 其承租上址套房，必須承擔每月支付租金1萬6千元、交付押 租金3萬2千元、承諾不得供非法使用、應以善良管理人之注 意使用房屋、倘因過失致房屋毀損應負損害賠償之責、且租 賃結束後必須交還房屋並清潔修護等義務，非無關緊要之事 ，豈有可能對於其承租該套房後之使用情形，完全不聞不問 之理？雖被告辯稱是幫朋友顧立洲承租云云，惟為證人顧立 洲於原審審理時否認在卷(見原審卷二第74至77頁)，已屬不 合；況依被告於原審審理時所供：我那時完全不知道顧立洲 在做什麼工作等語(見原審卷二第112頁)，而證人顧立洲亦 稱：我不常與被告聯絡等語(見原審卷二第77頁)，堪認其二 人無特殊情誼可言，即令被告當時是依顧立洲之指示前往締 約租屋，對於其租得上址套房後之用途，豈有可能毫無警覺 ？徵諸被告於締約時，在上開房屋租賃契約書上所留聯絡電 話0000000000(見偵8404卷第19頁)，非以被告或顧立洲本人 或其等親友之名義申請，此觀通聯調閱查詢單所示之門號申 請人為陳慶裕(見偵8404卷第49頁)，且對於該人之身分，被 告於原審審理時竟僅能泛稱「好像是我那任女友的朋友」云 云(見原審卷第111頁)；而證人陳慶裕則於警詢時證述：我 之前有申請過1支電信號碼給別人，因為我要跟對方借錢， 要與對方聯絡，我並不認識被告等語(見偵8404卷第17頁)， 至為灼然。則被告當時向出租人提出上開以不相關者名義申 請之電話門號，與一般承租房屋提供他人作為不法使用者， 可能依該他人指示配合所做之行為模式亦無不合，遑論被告 於107年9月12日偵訊時，即已對於其當時所為表明承認犯罪 (見偵緝1496卷第27頁反面)，堪認被告對於其承租上址套房 之目的，是為了提供作為包括安排女子與不特定男客從事猥
褻行為等不法用途，自始知之甚稔。即令是依顧立洲之指示 前往締約租屋，充其量為顧立洲是否亦屬本案共犯之一，尚 不影響被告罪責之成立。所辯其只是單純幫朋友承租上址套 房，完全不知裡面做什麼云云，難認與事實相合，顯係事後 畏罪卸責之詞，不足憑採。
3、按共同正犯之數行為人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者， 即應對全部發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須 具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人， 亦不必每一階段均有參與。其意思之聯絡不限於事前有協議 ，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。而表示之 法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可。且意思之聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接 之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、 丙間彼此並無直接之聯絡，仍無礙共同正犯之成立。又刑法 第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要 件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行 為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於 形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性 交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構 成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則 非所問(最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照)。查 被告對於其承租上址套房之目的，是為了提供作為包括安排 女子與不特定男客從事猥褻行為等不法用途，自始知之甚稔 ，已如前述，竟仍自甘配合參與，負責租得上址套房後，提 供交由某不詳男子招募阮氏蘭前來該套房，並在網路刊登訊 息招攬不特定男客，顯係以自己犯罪之意思，分擔實施不可 或缺之內部分工行為，並相互利用其他成員之行為，以共同 達成犯罪之目的。是被告與上開不詳男子間，有共同意圖使 女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡及行 為分擔，甚為明確，應論以共同正犯。
(二)從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪 。其意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之低度行為 ，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。就上開事實，被告 與某不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。查被告前因詐欺罪，經本院以105年度上易字第7號判處有 期徒刑3月確定；因持有第三級毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以104年度審簡字第1008號判處有期徒刑4月確定，嗣上
開罪刑，經臺灣臺北地方法院以105年度聲字第1690號裁定 應執行有期徒刑6月確定，已於105年8月30日易科罰金執行 完畢。另因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以105年度 簡字第5068號判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月 確定，亦已於106年10月26日易科罰金執行完畢等情，有本 院被告前案紀錄表可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又司法院釋字第 775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定 刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯 罪情節，並無上開情事，自應依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
(二)原審未詳予審酌，為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提 起本件上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改 判。爰審酌被告正值青壯，不思努力進取，竟自甘負責租得 上址套房後，提供作為容留媒介女子在該套房內為猥褻行為 之處所，危害社會秩序與善良風俗，並考量其犯罪之動機、 目的、手段、參與程度、分工情形、犯後態度，兼衡其教育 程度、工作及收入情形、家庭生活及經濟狀況（見原審卷第 113頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準。
三、沒收：
扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)，為供 聯繫不特定男客所用，衡情為被告或共犯所有，供其等犯上 開之罪所用之物，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒 收。至於扣案之現金1千8百元，於為警查獲時尚未交付被告 或共犯，仍由阮氏蘭持有支配，嗣經主管機關依法沒入在案 (見偵8404卷第43頁、45頁)，且查無證據足認本案被告實際 獲有任何犯罪所得，爰不予諭知沒收或追徵，附此敘明。參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官高文政偵查後聲請以簡易判決處刑，檢察官涂永欽提起上訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤朝松
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。