臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3562號
上 訴 人
即 被 告 林源鴻
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108年度審訴字第1348號，中華民國108年9月6日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2720號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林源鴻前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為 臺灣新北地方法院）以92年度毒聲字第609號裁定送觀察、 勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年8月18日 執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署(現改制 為臺灣新北地方檢察署)檢察官以92年度毒偵緝字第342號為 不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年 內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年 度訴字第191號判處有期徒刑10月確定。詎仍不知悔改，竟 基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於108 年1月22日22時許，在新北市泰山區某車行內， 以將海洛因及甲基安非他命混合捲入香菸內，以火點燃吸食 之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命1 次。嗣於同日23時許，在新北市中和區中山路2段、 新生街口，因形跡可疑為警盤查，復得其同意，經警採集其 尿液送驗後，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基 安非他命之陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、不待被告林源鴻陳述逕行判決部分：
被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述， 逕予判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告於本院 審理期日經合法傳喚，此有本院送達證書1份在卷可參，其 未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當 理由，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人就 下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議 ，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情 狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、被告於原審固然坦承施用毒品之犯行，惟上訴後否認施用毒 品之犯行，於本院準備程序時辯稱：香菸是林朝貴拿給伊的 ，伊當時不知道那是毒品，是吸了三、四口後才丟掉，伊是 不小心吸到的云云。惟查：
㈠上開事實，業經被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱 （見108年度毒偵字第2720號偵查卷第106至107頁、原審卷 第72頁、第76頁），且經警將被告於108年1月23日所採集尿 液送，送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣 相層析質譜儀法檢驗之結果，呈嗎啡、可待因及安非他命、 甲基安非他命之陽性反應，此有尿液採驗同意書、新北市政 府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢 驗科技股份有限公司於108年1月31日出具之濫用藥物檢驗報 告等件附卷可稽（見108年度偵字第4826號偵查卷第23、24 、55頁），準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析 法檢驗，既係呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，顯見被 告於108年1月22日22時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之行為甚明。被告辯稱不小心吸到毒品云云 ，應是事後卸責之詞，並非可採。
㈡查被告前因施用毒品案件，有如前揭事實欄一所載經送觀察 、勒戒執行完畢釋放及論罪科刑之紀錄，此有本院被告前案 紀錄表1 份在卷可按。是被告於涉犯本案之前，業曾因施用 毒品案件，經送前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內， 復因施用毒品犯行而經法院判處罪刑確定後，再為本案施用 海洛因、甲基安非他命，自應依法追訴審判甚明。 ㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行，已堪認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、 第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之 低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又 被告以一施用行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依 刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。 ㈡被告前因①施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以101年度易 字第3755號判處有期徒刑4月確定；因②施用毒品案件，經同 法院以102年度簡字第4273號判處有期徒刑5月確定；因③施 用毒品案件，經同法院以102年度易字第776號判處有期徒刑 5月確定；因④施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第337 6號判處有期徒刑5月確定；因⑤施用毒品案件，經同法院以1 02年度易字第1689號判處有期徒刑6月確定；因⑥施用毒品案 件，經同法院以102年度簡字第4328號判決判處有期徒刑5月 、5月，應執行有期徒刑9月確定。上開①至⑥所示之案件，經 同法院以103年度聲字第2180號裁定定應執行有期徒刑2年6 月確定（下稱甲執行案）；因⑦施用毒品案件，經同法院以1 02年度簡字第5207號判處有期徒刑5月（共4罪），應執行有 期徒刑1年6月確定；因⑧施用毒品案件，經同法院以102年度 審易字第175號判處有期徒刑5月確定，上開⑦、⑧所示之案件 ，經同法院以103年度聲字第2176號裁定定應執行有期徒刑1 年8月確定(下稱乙執行案)。甲、乙執行案與另案應執行殘 刑1年2月26日接續執行，於107年2月1日假釋出監，所餘刑 期付保護管束，於107年7月31日期滿假釋未經撤銷，其未執 行之刑，以已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可參。是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期 徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌 司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因 施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行 ，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑 ，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依 前揭規定加重其刑。
㈢本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 ⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之
供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。
⒉被告雖於本院準備程序時供稱：本案施用的海洛因及安非他 命是「林朝貴」給伊的，在第二份警詢筆錄有講等語（見本 院卷第108頁）；然經本院函詢新北市政府警察局中和分局 確認本案製作筆錄之情況，經該局回覆：無法確認被告是否 有製作第二份筆錄，惟當時被告與林朝貴均互推責任等情， 有新北市政府警察局中和分局108年12月18日新北警中刑字 第1084190981號函暨所附職務報告1份在卷可參(見本院卷第 115至117頁)，且被告於警詢時供稱：伊未施用毒品，扣案 液體海洛因係綽號「阿明」之男子無償轉讓等語（見原審卷 第108頁）；於偵查中供稱：伊有施用第一級毒品海洛因， 扣案液體海洛因是綽號「阿明」、「炯明」之男子給伊的等 語(見臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第2720號偵查卷第 50至51頁)，則被告就是否施用毒品、扣案液體之來源前後 供述不一，其供述有製作第二份警詢筆錄之情，已難置信。 ⒊又本案並未因被告之供述而查獲上游等情，此有新北市政府 警察局中和分局108年11月19日新北警中刑字第1084185296 號函1份存卷可參(見本院卷第97頁)，是被告並無「供出毒 品來源，因而查獲」之減刑事由，自無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條 第1項等規定，復審酌被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒 且經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意 志不堅，定力不足，又同時施用第一、二級毒品之犯罪情節 ，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康 ，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、高中肄業 之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒 刑8月。其認事用法尚無不合，量刑及沒收之宣告亦屬妥適 。
㈡被告上訴意旨略以：伊否認故意施用毒品，且認有供出上游 ，應予以減輕其刑云云，惟其所辯均不足採，業經本院說明 如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳媖如
中 華 民 國 109 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。