臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3524號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官張學翰
被 告 舒傳中
選任辯護人 張建鳴律師(法扶律師) 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第128號，中華民國108年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1543、1638號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告舒傳中明知第三級毒品為政府公告查禁 之物，不得意圖販賣而持有第三級毒品，其原基於意圖施用 第三級新型態毒品咖啡包及愷他命之犯意，於民國108年3月 12日零時許，駕駛車號000-0000號自用小客車，前往新北市 ○○區○○路0段000巷00號，以新臺幣（下同）3萬元之代價， 向毒品上游余正鴻非法購買第三級新型態毒品咖啡包及愷他 命共101包，而其見成功購得大量毒品後，遂更改為基於意 圖販賣而持有該第三級毒品之犯意，乃駕車載運返回宜蘭縣 ○○市○○路0段00號3樓前居處，並伺機販賣。嗣經宜蘭縣政府 警察局（下略）宜蘭分局佐警持臺灣宜蘭地方法院108年聲 搜字第118號搜索票，於同日16時5分，前往該居處，發現其 欲開門進入屋內之際，隨即將其攔下，經搜索其所有上開AS H-5735號自用小客車後，由其同意帶同警方進入其房間，並 於其床上及衣架上之衣服口袋與包包內，扣得如附表所示之 物，扣案毒品經鑑定呈第三級毒品甲基甲基卡西酮、甲苯基 甲胺戊酮、硝甲西泮及愷他命陽性反應，因認被告涉犯毒品 危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就 其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因 而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。末按意圖販賣而持 有毒品罪所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪
之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以 嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵 其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度 台上字第1772號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非 係以：被告於警詢及偵訊之供述、檢舉人A1於警詢之證述、 宜蘭分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片 、被告持用手機之對話紀錄擷圖、內政部警政署刑事警察局 刑鑑字第1080023587號鑑定書、扣案如附表所示之第三級毒 品等，為其主要論據。訊據被告固坦承有於前揭時間、地點 ，向余正鴻購入毒品咖啡包120包，並獲贈送愷他命1包，嗣 於前揭時間、地點，為警查獲所餘如附表編號1至5所示之第 三級毒品及施用工具等情；惟堅詞否認有意圖販賣而持有第 三級毒品之犯行，並辯稱：我持有這些毒品不是要販賣，只 是大量購買供自己施用，因為大量購買價格較便宜，我去三 重購買回來的路上就施用1、2包，後來覺得沒什麼效果，就 一直施用，總共施用30幾包，我是一次沖泡很多包等語（訴 卷第18頁）。辯護意旨則略以：依據毒品鑑定結果，可知扣 案毒品之純度極低，被告使用毒品的情形較嚴重，用掉多包 亦符合常情，本件並無積極證據可以證明被告係基於意圖販 賣而持有扣案毒品等語（本院卷第117頁）。經查：(一)被告於108年3月12日零時許，在新北市○○區○○路0段000巷00 號前，以3萬元之代價，向余正鴻購入含有第三級毒品成分 之毒品咖啡包120包，並獲贈送愷他命1包，嗣於同日16時5 分許，為警在其前揭居處扣得如附表編號1至6所示之物等情 ，經被告直承在卷，且有搜索票、自願受搜索同意書、宜蘭 分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、被 告持用手機之對話紀錄擷圖、余正鴻住處照片等證據在卷可 佐（警卷第11-16、31-38頁）。又扣案如附表編號1至4所示 之物，經送鑑均檢出第三級毒品成分（詳附表鑑定結果欄所 示），有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1080023587號鑑 定書附卷可憑（警卷第39-41頁），足認被告此部分之自白 與事實相符，可以採信，被告持有附表編號1至4所示第三級 毒品之事實，足堪認定。
(二)按意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以 外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言。故在行 為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是 否有或何時有販賣營利之意思，攸關其究應成立單純持有毒 品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品未遂罪責。且因上述 三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主
觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品 之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或 基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持 有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購 入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有 毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯 解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品 或有營利販賣之意圖（最高法院105年度台上字第1085號判 決意旨參照）。況持有毒品者，持有毒品之原因不一而足， 有為供販賣而購入者，亦有為供自己施用而購入，或因他人 無償轉讓或交付保管而持有者；而持有毒品之數量，亦常因 持有者之毒癮、資力、市場價格情形，或交付毒品者各式交 付動機、原因（例如：情誼、入監服刑、死亡等）而有不同 ，持有毒品之方式亦可能因個人施用習慣（隨時有施用可能 ）、對藏放毒品處所之安全性評估，而決定隨身攜帶保管或 分散藏放，無法僅憑持有毒品者隨身攜帶所持有之毒品數量 甚多，即據以推論必有販賣之意圖。因此，檢察官認被告於 購入扣案之第三級毒品後，另有起意營利販賣之主觀意圖， 自應就被告有「另行起意販賣之意圖」，負實質舉證責任， 並提出積極證據，以資證明。然查，檢舉人A1雖於108年2月 15日警詢時證稱：在3、4天前某天晚上約11點左右，「阿中 」拿出1包咖啡包，說是毒咖啡，他說喝下去很快就嗨翻了 ，還叫我跟他介紹我認識的年輕人等語，並指認被告即為該 名「阿中」之人（他卷第5-10頁）；惟公訴意旨既認被告係 於108年3月12日始購入第三級毒品，則檢舉人A1上開所述， 是否能證明被告此次購入持有第三級毒品之原因，已非無疑 ，況被告及辯護人均爭執檢舉人A1警詢證述之證據能力（本 院卷第56-57頁），其上開審判外之陳述，依刑事訴訟法第1 59條第1項規定，無證據能力，自不得作為認定被告有販賣 意圖之積極證據。
(三)被告為警搜索扣得含第三級毒品成分之咖啡包數量雖多達89 包，然被告堅稱其購入毒品咖啡包係供自己施用，沒有想要 賣給別人，因大量購買價格比較便宜，其當時用量很大，又 有一些存款，才一次買多一點節省花費，其購買後在回程路 上就施用了1、2包，一開始有一點感覺，但後來越來越沒有 感覺，就一直施用到下午，其大概1、2個小時就喝掉4、5包 ，後來就直接打開像吃藥粉一樣配水喝掉，總共用掉30包左 右，愷他命1包是余正鴻贈送施用等語（訴卷第18、31頁反 ）。參以扣案之咖啡包係以鋁箔密封包裝，可排除毒品受潮 變質之可能，且依鑑定結果，每包含有第三級毒品之純質淨
重均不高，而被告自述施用毒品之數量及頻率，購入之咖啡 包數量、短少數量、所餘數量，亦非其個人顯然無法施用之 數量，則被告辯稱扣案之毒品咖啡包及愷他命僅係供其個人 施用之辯解，尚非不可採信。
(四)在無其他積極證據佐證下，僅憑被告持有之毒品咖啡包數量 達89包及愷他命1包之客觀事實，尚不得逕認被告主觀上確 有販賣之意圖。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，而檢察官所提上開證據，既仍有合 理懷疑存在，而無從說服本院形成被告確有意圖販賣而持有 第三級毒品犯行之確信；另扣案之第三級毒品純質淨重總計 僅12.1公克（9.02+1.75+1.25+0.08），亦未達毒品危害防 制條例第11條第5項所定應科處刑罰之要件（即持有第三級 毒品純質淨重20公克以上者）。揆諸前揭說明，既不能證明 被告犯罪，依法自應諭知被告無罪。
四、檢察官上訴意旨略以：被告辯稱單純為供己施用而持有扣案 之毒品咖啡包，依一般施用毒品者之施用頻率，當無1人1日 即施用31包之理，是被告所辯不可採信；且扣案毒品咖啡包 之客觀狀態，每包成分、重量均無太大出入，已可隨時計價 販賣，足認被告係基於意圖販賣而持有第三級毒品等語。然 檢察官未能證明被告係於「何時」、有「何舉動」，足以認 定其另行起意販賣扣案之毒品咖啡包，已如前述，自不得僅 因被告持有毒品之包裝相似（無從排除係因同批購入較多數 量）、數量較多（實則，總純質淨重12.1公克），或其辯解 不能成立，逕論被告係基於販賣意圖而持有扣案毒品。原判 決以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核尚無不合。 因此，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官洪景明提起公訴，檢察官張學翰提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日 刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟 法 官 許永煌 法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人
之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 109 年 3 月 24 日附表：
編號 扣押物品 鑑定結果 1 紅色小惡魔包裝毒品咖啡包52包（總毛重348.92公克） 均為彩色外包裝，驗前總毛重358.71公克（包裝總重約57.72公克），驗前總淨重約300.99公克。隨機抽取編號A6鑑定，經檢視內含紫色粉末，淨重5.78公克，取0.69公克鑑定用罄，餘5.09公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）成分。依據抽測純度值，推估編號A1至A52均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約9.02公克。 2 黑色小惡魔包裝毒品咖啡包15包（總毛重172.05公克） 均為粉金色外包裝，驗前總毛重173.21公克（包裝總重約19.65公克），驗前總淨重約153.56公克。隨機抽取編號C8鑑定，經檢視內含褐色粉末，淨重10.25公克，取0.90公克鑑定用罄，餘9.35公克；檢出「微量」甲苯基甲胺戊酮（Methylpentedrone、MPD）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）及硝甲西泮成分（Nimetazepam）。 3 STRAWBERRY包裝毒品咖啡包22包（總毛重222.2公克） 均為紫色外包裝，驗前總毛重199.69公克（包裝總重約23.76公克），驗前總淨重約175.93公克。隨機抽取編號B3鑑定，經檢視內含紫色粉末，淨重8.37公克，取0.52公克鑑定用罄，餘7.85公克；檢出4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量硝甲西泮（Nimetazepam）成分。依據抽測純度值，推估編號B1至B22均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.75公克。 4 米白色粉末1小包（毛重1.51公克） 驗前毛重1.62公克（包裝重0.31公克），驗前淨重1.31公克，取0.08公克鑑定用罄，餘1.23公克，檢出愷他命成分，測得愷他命純度約96%，驗前純質淨重約1.25公克。 5 提撥管1支 內含白色粉末，檢出愷他命成分，測得愷他命純度約97%，驗前純質淨重約0.08公克。 6 ASUS黑色手機1支