臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3428號
上 訴 人
即 被 告 蘇柏恩
選任辯護人 鄭三川律師（法律扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 林家群
指定辯護人 林厚成律師（義務辯護） 上 訴 人
即 被 告 林秀龍
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地
方法院108年度訴字第78號，中華民國108年6月19日及108年8月2
9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第
11839、12393、12561號、108年度偵字第307、309、310、379號
），及移送併辦（臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第1585號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○、甲○○、乙○○及吳志芳均明知甲基安非他命及搖頭丸係 毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未 經許可不得販賣、持有，丙○○、甲○○及吳志芳亦明知3,4-亞 甲基雙氧-N-乙基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3-（1-四甲基環 丙基甲醯）吲哚及5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許 可亦不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠吳志芳於107年7月13日欲購買搖頭丸100顆，乃聯繫其上手 甲○○求購搖頭丸，因甲○○手頭並無現貨，遂聯繫其上手丙 ○○，丙○○竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附 表一編號1「交易時間、地點」欄位所示之時間、地點， 以附表一編號1「交易方式」欄位所示之方法，與甲○○約 定進行毒品交易，交付如附表一編號1「毒品種類及數量 」欄位所示之第二級毒品給甲○○，並收取如附表一編號1 「交易價格」欄位所示之價金，而販賣第二級毒品1次。 又甲○○取得附表一編號1「毒品種類及數量」欄位所示之 毒品後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附 表一編號2「交易時間、地點」欄位所示之時間、地點， 以附表一編號2「交易方式」欄位所示之方法，與吳志芳 約定進行第二級毒品交易，交付如附表一編號2「毒品種 類及數量」欄位所示之第二級毒品給吳志芳，並收取如附 表一編號2「交易價格」欄位所示之價金，而販賣第二級
毒品1次。
㈡吳志芳於107年8月10日欲購買大量搖頭丸，乃聯繫其上手 甲○○求購搖頭丸，因甲○○手頭並無現貨，且吳志芳欲購買 之搖頭丸數量較大、金額較高，甲○○遂與其上手丙○○商討 交易事宜，經協調後，甲○○與丙○○竟共同基於販賣第二級 及第三級毒品以營利之犯意聯絡，於附表二「交易時間、 地點」欄位所示之時間、地點，以附表二「交易方式」欄 位所示之方法，與吳志芳約定進行毒品交易，並交付如附 表二「毒品種類及數量」欄位所示之毒品，並收取如附表 二「交易價格」欄位所示之價金，而共同同時販賣第二級 及第三級毒品1次。
㈢吳志芳、乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡 ，於附表三「交易時間、地點」欄位所示之時間、地點， 以附表三「交易方式」欄位所示之方法，與附表三「交易 對象」欄位所示之人約定進行毒品交易，交付如附表三「 毒品種類及數量」欄位所示之毒品，並收取如附表三「交 易價格」欄位所示之價金，而共同販賣第二級毒品1次（ 吳志芳此部分犯共同販賣第二級毒品罪，經原審法院判處 有期徒刑3年8月，與其所犯其他罪名所處之刑，經原審法 院定應執行有期徒刑6年，未據上訴而確定）。二、嗣經警於107年8月21日持原審法院核發之搜索票至吳志芳在 新竹市○○○街00號4樓之2之租屋處執行搜索，當場扣得甲基 安非他命1包，經比對吳志芳通訊紀錄，始循線查獲上情。三、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察 局偵查第四大隊第一隊、新北市政府警察局永和分局、臺北 市政府警察局文山第二分局、臺北市政府警察局大安分局、 桃園市政府警察局龍潭分局偵查後起訴及新北市政府警察局 永和分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官併案審理。 理 由
一、證據能力：
本院認定事實之各項證據資料，其中屬供述證據者，均經本 院踐行法定證據調查程序，檢察官及被告、辯護人均同意有 證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本 案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，均具有證據能力。其餘非供述型證據，與本案均有關聯 性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證 據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。
二、認定事實之理由：
㈠上訴人即被告（下稱被告）丙○○、乙○○、甲○○上述販賣第 二級及第三級毒品之犯行，業據被告3人於警詢、檢察官
偵查、原審及本院審理時坦認不諱，且有附表一至三證據 欄所示證據在卷可佐，足認被告之自白均與事實相符，堪 予採信。
㈡被告乙○○雖辯稱：其僅幫助共犯吳志芳將毒品攜至便利商 店寄送，並未接聽電話或收取價金，而只是便利吳志芳販 賣毒品之幫助行為，應論以幫助犯云云。惟：
⒈按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以 助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪 事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年 台上字第77號判決要旨參照）。換言之，刑法關於正犯 、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標 準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件 之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯 （最高法院95年度台上字第3886號裁判要旨參照）。是 以，如參與實行犯罪構成要件之行為，縱出於幫助之意 思提供助力，亦屬共同正犯，而非幫助犯。
⒉經查，被告乙○○於檢察官偵查中自承：其係幫吳志芳把 毒品寄到統一超商的逢喜店，其是在吳志芳住處附近的 超商幫他寄送等語（108偵310卷第36頁背面）。且觀諸 被告乙○○於107年8月20日與吳志芳之LINE對話紀錄截圖 ，被告乙○○於寄送毒品前，有傳送「老闆...Sorry,我 剛剛才發現昨天逢喜店的包裹還在我包包裡，我現在馬 上去寄出」等語之訊息給吳志芳，且於寄送後即拍攝相 關單據影像及發送內容為「下次劉先生（註：即劉彥銘 ）有訂單我免費跑一次台中，當作他多等一天的賠償」 之訊息給吳志芳（107他3445卷第87頁背面），顯見被 告乙○○係在得知吳志芳與劉彥銘間毒品交易後，即依被 告吳志芳指示將毒品透過超商寄送之方式，完成交付毒 品之任務，則被告乙○○顯已參與此次販賣毒品之構成要 件行為，揆諸上開說明，應認被告乙○○係與吳志芳成立 販賣毒品罪之共同正犯。是其上開辯解，並不足採。 ㈢綜上，被告丙○○、乙○○、甲○○有附表一至三所示之販賣毒 品犯行，事證明確，至堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠被告丙○○部分：
⒈核被告丙○○就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表二所為則係犯
毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○持有第 二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告丙○○如附表二所為係同時販賣第二級、第 三級毒品給吳志芳，係以一行為同時觸犯上開2罪名， 為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第 二級毒品罪論處。被告丙○○所犯2次販賣第二級毒品犯 行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。再被告丙○○就 附表二所示販賣第二級毒品，與共犯甲○○有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。另被告丙○○於偵查及審判中既 均自白附表一編號1及附表二所示犯行，已如前述，爰 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⒉按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實 現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應 符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量 刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同 之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告丙○○ 販賣第二級毒品犯行次數雖僅2次，然其販毒數量非微 ，獲利甚鉅，已非一般小盤或吸毒友儕間互通有無之情 況可堪比擬，況其犯行業依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形 ，不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人請求 本院再依刑法第59條減輕其刑，尚屬無據。
㈡被告乙○○部分：
⒈核被告乙○○就附表三部分所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品 之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告與共犯吳志芳間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。被告於偵查及審判中已自白販賣第二級毒品犯
行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之 規定減輕其刑。
⒉再查，被告乙○○就附表三之販賣第二級毒品犯行，無視 國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然審 酌其販毒次數、數量均非鉅，獲利亦微，況其係依共犯 吳志芳之指示，將毒品攜至便利商店寄送給買家，所分 擔之犯行雖係販毒之構成要件行為，但已屬邊緣、末端 之角色，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散 播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以其犯罪情節論 ，惡性尚非重大不赦，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，科處最低刑度，仍屬情輕法重， 在客觀上足以引起一般同情，而有可堪憫恕之處，爰依 刑法第59條之規定，再酌量減輕其刑，並遞減之。 ㈢被告甲○○部分：
⒈核被告甲○○就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表二所為則係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第二級 毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。被告就附表二所為係同時販賣第二級、第三級毒品 給吳志芳，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競 合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品 罪論處。被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰。再被告就附表二所示販賣 第二級毒品，與共犯丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
⒉被告甲○○前於104年11月間，因施用第二級毒品案件，經 臺灣桃園地方法院以104年度審簡字第892號判決，判處 有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月，並於104年1 2月28日確定，被告則於105年4月1日入監執行，甫於10 6年2月24日縮短刑期執行完畢出監乙節，有本院被告前 案紀錄表在卷可佐。是被告於受有期徒刑執行完畢，於 5年以內故意再犯本案附表一編號2及附表二所示有期徒 刑以上之罪，均為累犯；本院依司法院釋字第775號解 釋所示，審酌被告構成累犯之前案係施用毒品犯行，與 本案犯罪類型相近，益徵其刑罰反應力薄弱，猶有矯正 必要，亦無罪刑不相當之情形，是均依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告所犯販賣第二級毒品罪之法 定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，附此敘明。
⒊被告甲○○於偵查及審判中已自白附表一編號2及附表二所 示犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑。又被告甲○○於107年12月22日警詢 中就其於附表一編號2所示時、地，販賣第二級毒品搖 頭丸給吳志芳之來源為共犯丙○○，且其另於附表二所示 時、地，與共犯丙○○共同販賣第二級毒品給吳志芳乙節 供明在卷，而警據此於108年1月2日將共犯丙○○拘提到 案乙情，有被告甲○○之107年12月22日警詢筆錄及丙○○1 08年1月2日警詢筆錄之記載在卷可佐（見108偵379卷第 6頁，108偵307卷第3頁至第4頁），堪認被告甲○○已供 述其附表一編號2販賣第二級毒品之來源為丙○○，且其 與丙○○共犯附表二犯行，而丙○○亦係因被告之供述而被 查獲；從而，被告甲○○就附表一編號2及附表二所示犯 行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其 刑，並遞減之。被告甲○○之辯護人雖主張：被告犯罪情 節較輕，對照本案之法定重刑，尚堪憫恕，請依刑法第 59條規定減免其刑等語。然毒品危害國人身心甚鉅，被 告對外販售毒品，助長其擴散，已然不該，自不能僅憑 其犯後坦承犯行，即認為可憫，況其經兩次減刑後，所 宣告之刑已無過重之虞，故亦無適用刑法第59條酌減其 刑之必要，是辯護人此部分主張，尚難憑採。被告甲○○ 有上述多數刑之加重減輕事由，爰依刑法第71條第1項 、第2項規定先加後減之，一併敘明。
㈣臺灣新竹地方檢察署檢察官以108年偵字第1585號移送原審 併辦之犯罪事實，與本案起訴所載犯罪事實，為事實上同 一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審本於同上見解，認被告丙○○犯附表一編號1及附表二所 示之罪，被告乙○○犯附表三所示之罪，被告甲○○犯附表一 編號2及附表二所示之罪，事證明確，而分別適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第1項、第2項、 刑法第28條、第47條第1項、第59條等規定，並以行為人 責任為基礎，審酌：⒈被告丙○○販賣第二級毒品以資牟利 ，所為助長施用毒品惡習，令買受或受讓毒品者沉迷於毒 癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之 人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、 社會或個人之傷害可謂至深且鉅，並考量其於販賣毒品交 易過程中，已非下游之地位，及其品行、犯罪動機、目的 、犯罪手段與情狀、販賣毒品之次數及數量，犯罪後於偵 訊及本院審理中均坦承不諱之犯後態度，其自述高職畢業
之智識程度，目前從事殯葬業，月收入4、5萬元且需扶養 懷孕未婚妻之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就附表一編 號1及附表二犯行分別量處有期徒刑3年8月，並定應執行 有期徒刑5年6月。⒉被告乙○○與共犯吳志芳共同為附表三 之販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健康，助長毒品流 通，惡性非輕，惟兼衡伊係受吳志芳指示交付第二級毒品 給買家，伊在上開共同販賣第二級毒品行為中，並非居於 關鍵地位，且伊於偵訊及本院審理中均能坦承犯行，犯後 態度尚佳，兼衡伊販毒次數非多，數量尚微，暨伊犯罪動 機、目的、手段，自承專科肄業之智識程度，職業為UBER 司機，月收入5、6萬元，需扶養母親之家庭經濟生活狀況 等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。⒊被告甲○○先後販賣 第二級毒品牟利，助長施用毒品惡習，令買受或受讓毒品 者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致 施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會 或個人之傷害至深且鉅，並考量渠非下游之地位，及渠品 行、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之次數 及數量，及犯罪後坦承不諱之犯後態度，自述高職肄業之 智識程度，入監前從事道路鋪設師傅，月收入5至7萬元， 需扶養2名未成年子女之家庭經濟生活狀況等一切情狀， 就附表一編號2犯行量處有期徒刑2年，就附表二犯行量處 有期徒刑2年2月，並定其應執行有期徒刑4年。此外：⒈就 被告丙○○於附表一編號1及附表二犯行使用之IPHONE行動 電話1支諭知沒收，及其於附表一編號1犯行之未扣案犯罪 所得新臺幣（下同）25,000元、於附表二犯行之未扣案犯 罪所得26,000元均諭知沒收及追徵。⒉就被告甲○○於附表 一編號2犯行之未扣案犯罪所得29,000元、於附表二犯行 之未扣案犯罪所得31,000元均諭知沒收及追徵。至扣案之 搭配0000000000號門號SIM卡之Samsung牌行動電話1支， 則與本案無關，故不宣告沒收。經核認事用法，並無不合 ，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告丙○○、乙○○、甲○○分別提起上訴： ⒈被告丙○○上訴意旨略以：其係因共同被告甲○○向其調貨 才會販毒，且其於檢察官偵查中及原審審理時均坦認犯 行，販售對象又單一、特定，所生危害不高，原審依毒 品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，定應執行刑 為有期徒刑5年6月，顯然過重。請依刑法第59條規定減 刑並從輕量刑等語。
⒉被告乙○○上訴意旨略以：其僅幫忙共同被告吳志芳寄送 毒品包裹，其雖知包裹係毒品，但對於毒品之種類、數
量、寄送原因等，並不知情，並無與吳志芳共同販毒之 行為決意，亦未參與任何販賣毒品之構成要件行為，亦 未獲得任何利益，是應屬幫助犯，而非共同正犯，請依 幫助犯規定減刑等語。
⒊被告甲○○上訴意旨略以：其於檢察官偵查中及原審審理 時均坦認犯行，且交易次數只有2次，獲利亦不多，又 供出毒品來源，使警方得以順利逮捕共同被告丙○○，是 有情堪憫恕之情形，應依刑法第59條規定減刑。又原審 認定被告2次犯罪之犯罪所得，該2次犯行本質上均相同 ，均係吳志芳先找其買，其再找蘇伯恩買，但第一次並 未扣除成本，第二次則扣除成本，可見原審標準不一等 語。
㈢惟查：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。次按量刑輕重 ，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指 為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或 減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重。查被告丙○○本案2次販毒犯行，第1次係 出售100顆搖頭丸給共同被告甲○○，取得犯罪所得25,00 0元，第2次則係與甲○○共同出售給吳志芳，自己取得犯 罪所得126,000元，其2次販毒之數量及犯罪所得均非微 ，且依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，並無任 何情輕法重或情堪憫恕之情形。另被告甲○○雖坦認犯行 ，又供出毒品來源，然此與渠販毒之犯罪情節是否情堪 憫恕無涉；且觀諸渠在本案2次販毒犯行之情節，第1次 係先向丙○○買進100顆搖頭丸後，再以29,000元出售給 吳志芳，第2次係與丙○○共同出售給吳志芳，並取得犯 罪所得31,000元，渠2次販毒之數量及犯罪所得亦非微 ，且依毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑後，亦無 任何情輕法重或情堪憫恕之情形。再本件原審量刑時， 已充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定， 並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量權之情形。綜 上，被告丙○○及甲○○分別請求依刑法第59條規定酌減其 刑，及請求從輕量刑，均難認可採。
⒉被告乙○○主張自己並無參與販毒之構成要件行為，應為 幫助犯云云。惟販賣毒品罪之構成要件行為，本即包括
將毒品寄送、交付給買方之行為。而被告乙○○於本件係 依吳志芳之指示，將毒品甲基安非他命攜至便利商店寄 送給買方，自屬交付毒品行為之一環，且其於警詢時已 坦認在寄送時知悉所寄送之物係毒品甲基安非他命等情 （108年度偵字第310號卷第9頁反面），是其所為自係 販賣毒品甲基安非他命之構成要件行為，屬共同正犯， 而非幫助犯，自無依刑法幫助犯規定減刑之餘地。被告 乙○○此部分上訴意旨，亦屬無據。
⒊被告甲○○主張其就附表一編號2之犯行與附表二之犯行， 均係吳志芳先向其購毒，其再轉向丙○○購買，但原審計 算其附表一編號2犯行之犯罪所得時，並未扣除成本， 但計算其附表二犯行之犯罪所得時卻扣除成本，標準不 一云云。經查：
⑴現行刑法關於「犯罪所得」之沒收，係採「總額原則 」，不論成本、淨利，均應予沒收。又「犯罪所得之 財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以 當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中 成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府 查禁煙毒之決心，以符立法本旨」、「販毒所得財物 ，如能認定確屬販毒所得款項，不以當場扣得者為限 ，且不問成本若干，利潤多少，應全部諭知沒收」（ 最高法院91年度台上字第2419號、100年度台上字第8 42號、101年度台上字第4389號判決意旨參照），是 我國實務向來對犯罪所得（尤以製毒、運毒、販毒等 毒品犯罪）之一貫見解，均採不計成本、有無獲利， 一律予以沒收之「總額」原則。此尤於現行刑法第38 條之1之立法理由：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根 絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」， 闡述甚明。因犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或 第三人之不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性 質，且犯罪行為人在被查獲、定罪時如果僅需沒收「 扣除成本、費用後之淨利」，未被查獲卻能享受所有 獲利，將使行為人之犯罪行為無所損失，更容易索性 放手一搏，而無法澈底消滅犯罪誘因，職是之故，犯 罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故新法採取「 總額原則」，無論成本若干或利潤多少，均應全部諭 知沒收。是運輸、製造、販賣毒品所得之對價，不問 其中何部分屬於成本、何部分屬於犯罪所得之財物， 即無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。 ⑵次按共同正犯因犯罪所得之物採連帶沒收原則，乃因
共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避 免執行時發生重複沒收之故。然就刑事處罰而言，「 連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務 之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（ 民法第272條參照）。而沒收兼具刑罰與保安處分之 性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本 權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同實 行犯罪行為之人，基於責任共同原則，固應就全部犯 罪結果負其責任，但因其等組織分工及有無不法所得 ，未必盡同，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少 甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒 收追繳之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他 參與者承擔刑罰，違反罪刑法定原則、個人責任原則 以及罪責相當原則。此與司法院院字第2024號解釋側 重在填補損害而應負連帶返還之責任並不相同。因沒 收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權， 將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或 追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在 犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質 ，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此最高法 院有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，原採 之共犯連帶說，不再援用，改採應就各人實際分受所 得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（ 最高法院104年8月11日第13次、同年9月1日第14次刑 事庭會議決議、105年度台上字第1808號判決意旨參 照）。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所 得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得 認定之（最高法院104年度台上字第2924、2596、324 1號判決意旨參照）。
⑶依上述現行刑法沒收規定之立法意旨及最高法院判決 意旨，關於販賣毒品罪之犯罪所得沒收，係就販毒行 為人販售後取得之全部販毒收入沒收，而不扣除任何 成本、費用。在有多數販毒行為人共犯之場合，則必 須就各行為人所實際分受之財物，各別宣告沒收。經 查：①被告甲○○就附表一編號2犯行，係吳志芳先向甲 ○○購毒，但因被告甲○○手頭並無現貨，故其先向上手 即被告丙○○聯繫購買，由被告丙○○先以25,000元之價 格，將100顆搖頭丸出售給其後，再由其以29,000元 之價格出售給吳志芳，是此次販賣毒品給吳志芳之人
，係被告甲○○1人，其此次販毒之犯罪所得正係29,00 0元。②但就附表二犯行，雖亦係吳志芳先向被告甲○○ 購毒，但因數量過鉅、金額過高，被告甲○○遂與被告 丙○○商議協調後，再一同至吳志芳住處，一同交付毒 品給吳志芳及收款共157,000元，是此次販賣毒品給 吳志芳，係由被告甲○○及被告丙○○2人共犯。而依被 告丙○○於警詢及檢察官偵訊之供述，此次交易伊分給 被告甲○○31,000元等情（108年度偵字第307號卷第10 、65頁）；換言之，此次販毒犯行，被告甲○○實際分 受犯罪所得31,000元，被告丙○○實際分受犯罪所得12 6,000元。③因此就附表一編號2被告甲○○之販毒犯行 ，其應予沒收及追徵之犯罪所得為29,000元，就附表 二被告丙○○及被告甲○○共犯之販毒犯行，被告丙○○及 被告甲○○各應沒收及追徵之犯罪所得分別為126,000 元、31,000元。是並無被告甲○○所稱原判決就犯罪所 得沒收有應否扣除成本標準不一之情形，其此部分上 訴意旨，亦屬無稽。
㈣綜上，被告丙○○、乙○○、甲○○上訴指摘原判決不當，求予 撤銷改判，均無理由，均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官郭維翰提起公訴，被告丙○○、乙○○、甲○○分別提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
刑事第十四庭 審判長法 官 黃斯偉
法 官 許泰誠
法 官 紀凱峰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 109 年 3 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。