臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3360號
上 訴 人
即 被 告 官信隆
選任辯護人 陳敬穆律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 陳凌祥
選任辯護人 黃豪志律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林典照
選任辯護人 李蒼棟律師（法扶律師）
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地
方法院107年度訴字第37號，中華民國108年5月14日、108年8月1
3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第
7225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○事實欄一如本判決附表一編號1及4至6所示部分，及定應執行刑部分，暨丙○○部分，均撤銷。甲○○犯如附表一編號1及4至6「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1及4至6「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
丙○○幫助犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月；扣案內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張之iphone7行動電話壹支沒收；未扣案犯罪所得甲基安非他命壹公克沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分及其上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得擅自持有及販賣，竟基於販賣
第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先後於如附表一所 示之時間、地點，以如附表一所示之金額（含編號4丙○○提 供勞務可獲得甲基安非他命約1公克、折計約新臺幣「下同 」3,500元）、數量、方式，分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予黃曉芬、馬淑菁及丙○○等人，共計6次。二、甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先委託不 知情之陳靜怡向林耀埤收取3萬元之購毒價金；嗣由知悉甲○ ○欲與他人交易毒品之丙○○，基於先前與甲○○約定如附表一 編號4提供開車勞務可獲得甲基安非他命約1公克（折計約3, 500元），幫助甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，駕 駛車輛於106年11月1日23時至24時許於宜蘭轉運站附近，搭 載甲○○前往新北市樹林區某處，由甲○○向真實姓名、年籍均 不詳綽號「姊阿」之成年女子購得甲基安非他命1包；再由 丙○○駕駛車輛搭載甲○○於翌（2）日某時，抵達林耀埤位於 宜蘭縣五結鄉之住處，將甫購得之甲基安非他命1包販賣予 林耀埤，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予林耀埤。三、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得擅自持有、販賣及轉讓；且甲 基安非他命亦係經行政院衛生署公告列管之毒害藥品，為藥 事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別基於販賣第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意，先後於如附表二編號1、2、 4所示之時間、地點，以如附表二編號1、2、4所示之金額、 數量、方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予李麗君、 黃曉芬等人，共計3次。又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯 意，於如附表二編號3所示之時間、地點，以如附表二編號3 所示之方式，將其所有之禁藥甲基安非他命1小包無償轉讓 予黃曉芬施用。
四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
本件被告甲○○不服原審判決提起上訴，於108年11月12日本 院準備程序時明確陳稱：轉讓禁藥部分沒要上訴，要撤回， 當庭就轉讓禁藥部分撤回上訴；是被告甲○○部分，僅就販賣 第二級毒品部分審理，核先敘明。
二、證據能力：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力
，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院 於審理期日提示予檢察官、被告甲○○、丙○○及被告等委任之 辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一即如附表一部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不 諱（見原審卷一第51、145頁、原審卷二第31頁、原審卷三 第106、122頁及本院卷第337頁），核與證人黃曉芬、馬淑 菁、證人即被告丙○○於警詢及偵查中證述之情節，均大致相 符（見偵卷一第12、13、56、100至102、182頁、偵卷二第6 0、61、202、203、319、320、357頁、偵卷三第24、28、33 、41、56頁、他卷二第3、40頁）；復有被告甲○○所持用之 門號0000000000號行動電話與黃曉芬所使用之門號00-00000 00號、00-0000000號公用電話、0000000000號行動電話、馬 淑菁所持用之門號0000000000號行動電話、被告丙○○所持用 之門號0000000000號行動電話於上揭時間之通訊監察譯文附 卷可佐（見同上偵卷五第2、3、16-20、28-30、32、33頁） ；足認被告甲○○前開自白與事實相符，其所犯如附表一所示 之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。被告甲○○ 此部分犯行，事證明確，均應依法論科。
㈡事實欄二即被告丙○○幫助被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非 他命予林耀埤部分：
上揭犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第337頁），核與證人林耀埤於偵查及原審審理 時證述之情節大致相符（見偵卷一第285頁、原審第16、17 頁、原審卷三第107-112頁）；此外，並有被告甲○○所持用 門號0000000000號行動電話與被告林耀埤所持用門號000000 0000號行動電話於106年11月1日21時33分許及翌（2）日0時 39分許之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷五第26、27頁）； 足認被告甲○○、丙○○前開自白與事實相符，被告丙○○幫助被 告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予林耀埤之犯行，均堪 認定。被告甲○○及丙○○2人此部分犯行，事證明確，均應依 法論科。
㈢事實欄三即如附表二部分：
上揭如附表二所示之犯行，業據被告乙○○於原審審理時坦承 不諱（原審卷一第52、138頁、原審卷二第145、152、154頁 ），核與證人李麗君、黃曉芬於警詢及檢察官偵查中證述之
情節大致相符（見偵卷二第302、303、316至318頁、他卷二 第40、114頁）；此外，復有乙○○所持用IMEI碼00000000000 0000號行動電話與李麗君所持用門號0000000000號行動電話 、黃曉芬所使用00-0000000、00-0000000號公用電話於上揭 時間之通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷五第45、46、49至51 頁），足認被告乙○○前開自白與事實相符。被告乙○○此部分 犯行，事證明確，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告甲○○、丙○○、乙○○等3人所犯罪名： ⒈按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，但經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） 分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署 藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復 經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止 使用，迄未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，自同屬藥事法所規範之 禁藥。另按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品 罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，俱有處罰轉讓甲基 安非他命之規定，故行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其 轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而於104年12月2日 修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，較毒品 危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將 之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項 或第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較 諸修正前藥事法第83條第1項為重者外，以重法優於輕法、 後法優於前法之法理，自應優先適用較重之藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院102年度台上字第1308號刑 事判決意旨參照）。
⒉核被告甲○○就犯罪事實欄一即如附表一所為及事實欄二所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；被告甲○○前開販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪；被告甲○○前開7次販賣第二級毒品之犯行 ，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
⒊被告丙○○就犯罪事實欄二所為，並非販賣第二級毒品甲基安
非他命之構成要件行為，而係幫助正犯即被告甲○○販賣第二 級毒品甲基安非他命等情，已如前述，是核被告丙○○就犯罪 事實欄二所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制 條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。起訴書認被告丙 ○○成立共同販賣第二級毒品罪，容有未洽，前已詳述，惟正 犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，其基本犯罪事實並無不同， 僅犯罪之態樣或結果有所不同，尚不生變更起訴法條之問題 （最高法院101年度台上字第3805號、102年度台上字第1998 號判決意旨參照），是自毋庸變更起訴法條。被告丙○○以幫 助之意思，參與構成要件以外之行為，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。
⒋核被告乙○○就犯罪事實欄三即如附表二編號1、2、4部分所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 ；就犯罪事實欄三即如附表二編號3部分所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告乙○○就犯罪事 實欄三即如附表二編號3部分所為，係犯毒品危害防制條例 第8條第2項轉讓第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本事實同 一，復經原審於準備程序中告知被告乙○○上開罪名（見原審 卷一第137頁），已足保障被告訴訟上之防禦權，爰依法變 更起訴法條。被告乙○○就犯罪事實欄三即如附表二編號1、2 、4所為販賣第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪；另就犯罪事實欄三即如附表二編號3所持有甲基安 非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度 之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法 理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用 毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076 號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行 為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為 ，不另予處罰，附此敘明。被告乙○○所為如犯罪事實欄三即 如附表二編號1、2、4所示3次販賣第二級毒品及如附表二編 號3所示轉讓禁藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈡被告有無累犯加重其刑之適用：
⒈有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2 月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反
應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量 是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責 為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與 罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當 ，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡 量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正 行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得 科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、 行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23 條比例原則無違。系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特 別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受 之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過 苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限 制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情 形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。
⒉查被告甲○○前①因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以102 年度簡字第625號判決處有期徒刑4月確定，②因施用毒品案 件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度簡字第275號判決處有期 徒刑4月確定，③因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以10 2年度簡字第806號判決處有期徒刑3月確定，前揭①②③案件經 入監接續執行，已於104年10月15日執行完畢出監，④又因傷 害案件，經臺灣臺南地方法院以104年度審簡字第303號判決 處有期徒刑3月確定，前揭③④2罪，復經臺灣臺南地方法院以 104年度聲字第1952號裁定定應執行有期徒刑5月確定，復於 106年1月7日執行完畢出監；被告丙○○前因不能安全駕駛致 交通危險罪案件，經臺灣宜蘭地方法院以104年度交簡字第4 78號判決處有期徒刑2月確定，並於104年10月24日易科罰金 執行完畢；此皆有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是其等於 有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之
罪，依刑法第47條第1項規定，均構成累犯；惟依上開司法 院釋字第775號解釋所闡釋之意旨，構成累犯者苟不分情節 ，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由 ，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則，故本院斟酌被告甲 ○○及丙○○之前案紀錄及其他刑法第57條所列事項，認其等所 犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節，無論係施用毒品 、不能安全駕駛或傷害犯行，均與本件販賣或轉讓毒品犯行 迥異，其等雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依 卷內事證，尚難認其具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄 弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑 之必要，爰均不予加重其刑。
㈢被告有無毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。而所謂 「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，對自己 之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，故不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應 依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第1583號判決、最 高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告 苟於偵查及審判中就犯罪事實之主要部分為肯定之供述，縱 就事實之細節供述有所出入，仍不影響其有自白之認定。經 查：
⒈被告甲○○就犯罪事實欄一如附表一編號3至6所示販賣第二級 毒品予丙○○之犯行，及犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品予 林耀埤之犯行，業據被告甲○○於106年11月16日檢察官偵查 中及羈押法院訊問時，均坦承在卷；又被告甲○○於本院審理 時就上開犯行亦均認罪；堪認被告甲○○就犯罪事實欄一如附 表一編號3至6所示販賣第二級毒品予丙○○之犯行，及犯罪事 實欄二所示販賣第二級毒品予林耀埤之犯行，已於偵查及審 判中均自白犯罪，是就被告甲○○如犯罪事實欄一如附表一編 號3至6所示及犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品之犯行，均 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒉被告丙○○就犯罪事實欄二所示幫助被告甲○○販賣第二級毒品 予林耀埤之犯行，業據被告丙○○業於106年11月6日及同年12 月18日檢察官偵訊時，坦承在卷；又被告丙○○於本院審理時 就上開犯行亦認罪；堪認被告丙○○就犯罪事實欄二所示幫助 被告甲○○販賣第二級毒品予林耀埤之犯行，已於偵查及審判 中均自白犯罪，是就被告丙○○犯罪事實欄二所示幫助被告甲
○○販賣第二級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。 ⒊被告乙○○就犯罪事實欄三如附表二編號2所示販賣第二級毒品 犯行，業於106年11月16日警詢時自白犯罪，此有該次警詢 筆錄在卷可稽（見偵卷二第206頁），且其於原審審理時亦 始終坦承犯行並自白犯罪，亦有原審審理筆錄可考（見原審 卷一第52、138頁、原審卷二第145、152、154頁），堪認其 已於偵查及審判中均自白犯罪，是被告乙○○就犯罪事實欄三 如附表二編號2所示販賣第二級毒品罪，爰依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣被告有無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。惟所謂「供出毒品來源 」，須被告所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危 害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑 ，若被告供出之毒品上手，與其所涉犯罪之毒品無關，既無 助於該案之追查，性質上僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪所 為之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減 刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3348號、101年度 台上字第709號判決意旨參照）。
⒉經原審函詢宜蘭縣政府警察局有關因被告甲○○之供述而查獲 上游之情形，經該局回覆略以：本案為追溯毒品來源，擴大 偵辦，目前查出被告甲○○之毒品上游陳炳男及彭嘉吉，渠等 2人與被告甲○○於106年10月17日在桃園市龜山區交易毒品等 語，此有宜蘭縣政府警察局107年12月25日警刑偵四字第107 0071171號函暨所附調查筆錄、宜蘭縣政府警察局指認犯罪 嫌疑人紀錄表、警員職務報告等在卷可憑（見原審卷二第58 -65頁）。從而，就被告甲○○所為如犯罪事實欄一如附表一 編號2至6所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源，堪認已因被 告甲○○供出而查獲，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規 定，均減輕其刑，其中如犯罪事實欄一如附表一編號3至6所 示犯行部分，並依刑法第70條、第71條第2項之規定，與前 揭毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由遞減之。至被 告甲○○就犯罪事實欄二所為販賣第二級毒品犯行，其毒品來 源為真實姓名、年籍均不詳綽號「姊阿」之成年女子，不在 警方依被告甲○○之供述而查獲之範圍內；就犯罪事實欄一如 附表一編號1所示之犯行，其發生時間係在106 年10月17日 之前，揆諸前開說明，自難認被告甲○○該等犯行之毒品來源 已遭警查獲，自無法依毒品危害防制條例第17 條第1項之規
定減輕其刑，附此指明。
㈤被告有無刑法第59條之適用：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕 其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告 法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕 之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度， 猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、10 0年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等 ），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參 照）。查販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販 賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則 屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之犯行與其主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。 ⒉查被告甲○○就犯罪事實欄一如附表一編號1販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，數量僅為0.1公克、金額亦僅為星城幣70, 000點（市值約500元），衡情被告甲○○所販售之甲基安非他 命僅係供購買者自行當次施用抵癮，而販賣第二級毒品罪， 最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，本件有情輕法重之情形 ，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯罪尚堪憫恕 ，爰就被告甲○○犯罪事實欄一如附表一編號1所示之罪，依 刑法第59條規定酌減其刑。
⒊查被告乙○○就本件之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其 金額僅介於500元至1,000元之間，數量亦各僅有1小包，對 象僅有2人，其販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，衡 情所販售之甲基安非他命僅係供購買者自行當次施用抵癮， 其惡性顯然不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大， 造成社會整體侵害之程度較小，其所犯就犯罪事實欄三如附
表二編號1、2、4所為3次販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑 為7年以上有期徒刑，縱其中如附表二編號2所示之犯行有前 述毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，均仍有情輕 法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，本院認其犯 罪均足堪憫恕，爰就被告乙○○犯罪事實欄三如附表二編號1 、2、4所示3罪，均依刑法第59條規定酌減其刑；其中附表 編號2所示犯行並與前揭毒品危害防制條例第17條第2項之減 刑事由，依刑法第70條規定遞減之。
三、撤銷改判部分：
被告甲○○部分（上揭犯罪事實欄一如附表一編號1及4至6「即 原判決附表一編號1及5至7」部分及定應執行刑部分）： ⒈原審就被告甲○○所犯上揭犯罪事實欄一如附表一編號1販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行部分，認事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：被告販售第二級毒品甲基安非他命犯 行，數量僅為0.1公克、金額亦僅為星城幣70,000點（市值 約500元），衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，且被告 上開犯行，其法定最低本刑為「7年以上有期徒刑」，仍有 情輕法重之憾，認科以最低度刑仍嫌過重，業如前述，原審 未引用刑法第59條規定予以酌減其刑，尚有未洽；此部分， 被告上訴主張原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判 決此部分予以撤銷改判。
⒉原審就被告甲○○所犯上揭犯罪事實欄一如附表一編號4至6販 賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，認事證明確，予以論 罪科刑，固非無見。惟查：被告甲○○所犯上揭犯罪事實欄一 如附表一編號4至6販賣第二級毒品甲基安非他命3次犯行， 於偵查及本院審理中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，原審未及審酌而量處重刑， 容有未合。被告上訴指摘原判決此部分未審酌毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑之規定，為有理由。 ⒊本件原判決就犯罪事實欄一如附表一編號1及4至6部分，既有 前揭未及斟酌之處，仍應由本院就原判決此部分及不得易服 社會勞動定應執行刑部分均予撤銷改判，以資適法。 ⒋量刑：
爰審酌第二級毒品甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之身 體健康，尤以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定 日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不 嚴加查緝，被告甲○○猶無視政府制定毒品危害防制條例杜絕 毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，所為助長毒品流通，戕 害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，應予嚴加非難 ，並斟酌被告甲○○於本院審理時尚知坦承犯行，復衡以被告
甲○○自述高職肄業之智識程度、已婚、目前在工地工作、現 育有未成年子女2名需要扶養等一切情狀，就被告甲○○犯罪 事實欄一如附表一編號1及4至6所示之犯行，分別量處如附 表一編號1及4至6所示「罪名及宣告刑」。
被告丙○○部分（上揭犯罪事實欄二部分）： ⒈原審就被告丙○○所犯上揭犯罪事實欄二幫助被告甲○○販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行部分，認事證明確，予以論罪科 刑，固非無見。惟查：被告丙○○所犯上揭犯罪事實欄二幫助 被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，，於偵查 及本院審理中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑，原審未及審酌而量處重刑，容有未 合。被告丙○○上訴指摘原判決此部分未及審酌毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑之規定，為有理由，自應由 本院就原判決此部分予撤銷改判，以資適法。
⒉量刑：
爰審酌第二級毒品甲基安非他命具成癮性，足以戕害人之身 體健康，尤以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定 日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不 嚴加查緝，被告丙○○猶無視政府制定毒品危害防制條例杜絕 毒品犯罪之禁令，幫助他人販賣第二級毒品罪，所為助長毒 品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，應 予嚴加非難，並斟酌被告丙○○於本院審理時尚知坦承犯行， 復衡以被告丙○○自述高職畢業之智識程度、已婚、有1名子 女需要扶養等一切情狀，就被告丙○○所犯之罪量處有期徒刑 2年4月。
四、上訴駁回部分：
被告甲○○部分（上揭犯罪事實欄一如附表一編號2、3「即原 判決附表一編號3、4」及犯罪事實欄二部分）： ⒈原審就上揭犯罪事實欄一如附表一編號2、3及犯罪事實欄二 部分犯行罪證明確，而依毒品危害防制條例第4條第2項、第 17 條第2項、第1項，刑法第11條等規定，審酌被告甲○○猶 無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣 第二級毒品，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害 社會治安程度皆非輕，應予嚴加非難，並斟酌被告甲○○犯後 態度，復衡以被告甲○○自述高職肄業之智識程度、已婚、目 前在工地工作、現育有未成年子女2名需要扶養等一切情狀 ，就被告甲○○犯罪事實欄一如附表一編號2及3所示之犯行， 分別量處如附表一編號2及3所示之「罪名及宣告刑」，就被 告甲○○犯罪事實欄二所示之犯行，量處有期徒刑3年7月。 ⒉被告甲○○上訴意旨略以：原審量刑過重，請依刑法第59條規
定酌量減輕其刑等語。然查：
⑴被告對於原審判決上揭犯罪事實欄一如附表一編號2、3及犯 罪事實欄二部分，採證、認事、用法均無爭執；僅爭執原審 量刑過重，請依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第 57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台 上字第2116號判決意旨參照）。是刑之量定，為求個案裁判 之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於 為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形， 上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 ⑶查，就上揭犯罪事實欄一如附表一編號2、3及犯罪事實欄二 部分，原審審酌第二級毒品甲基安非他命具成癮性，足以戕 害人之身體健康，尤以近年來毒品之濫用，危害國民健康與 社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行 為，無不嚴加查緝，被告甲○○猶無視政府制定毒品危害防制 條例杜絕毒品犯罪之禁令，心存僥倖而犯本件販賣第二級毒 品，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康及危害社會治安 程度皆非輕，應予嚴加非難，並斟酌被告甲○○於法院審理時 尚知坦承犯行，復衡以被告甲○○自述高職肄業之智識程度、 已婚、目前在工地工作、現育有未成年子女2名需要扶養等 一切情狀，分別就犯罪事實欄一如附表一編號2、3部分，量 處有期徒刑3年及1年6月；就犯罪事實欄二部分，量處有期 徒刑3年7月，尚屬適當。是原判決就上揭犯罪事實欄一如附 表一編號2、3及犯罪事實欄二部分，業以行為人之行為罪責 為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 ，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原 判決就上揭犯罪事實欄一如附表一編號2、3部分及犯罪事實 欄二部分，量刑有何不當之處。
⑷刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。本案被告甲○○不思以正當途徑賺取金錢，甘願鋌而走險
，本案就上揭犯罪事實欄一如附表一編號3部分及犯罪事實 欄二部分，業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以 減輕其刑；另本案就上揭犯罪事實欄一如附表一編號2部分 ，業已依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定予以遞 減其刑，要無量處最低度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第59 條酌減其刑之適用餘地。
⒊綜上，就上揭犯罪事實欄一如附表一編號2、3部分及犯罪事 實欄二部分，被告之上訴，均無理由，均應予駁回。 被告乙○○部分（上揭犯罪事實欄三部分）： ⒈原審就上揭犯罪事實欄三部分犯行罪證明確，而依毒品危害 防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法 第83條第1項，刑法第11條、第59條等規定，審酌被告乙○○ 猶無視政府制定藥事法及毒品危害防制條例杜絕禁藥及毒品 犯罪之禁令，轉讓及販賣予他人施用，所為助長毒品蔓延， 戕害國民身心健康及危害社會治安程度皆非輕，應予嚴加非 難，於原審審理時尚知坦承犯行之犯後態度，及被告乙○○自 述國小畢業之智識程度、已婚、有3名子女需要扶養、目前 無業、無收入等一切情狀，分別量處如附表二所示「罪名、 宣告刑」，暨就不得易服社會勞動之刑部分定其應執行之刑 。