臺灣高等法院刑事判決
108年度上更一字第7號
上 訴 人
即 被 告 黃文燦
選任辯護人 梁雨安律師
郝宜臻律師
張進豐律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新竹地方法院105年度訴字第84號，中華民國105年10月26日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署103年度偵字第13325
號、104年度偵字第3256號），提起上訴，判決後，經最高法院
發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃文燦犯如附表十編號1部分撤銷。黃文燦犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑捌年柒月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案附表一編號一、二、四、六、九所示之物均沒收。
事 實
一、黃文燦基於持有槍枝及子彈之犯意，於民國103年8月26日前 某時，以不詳方式，取得具殺傷力如附表一所示之槍彈而持 有之。嗣黃文燦於103年8月26日因案經臺灣新竹地方檢察署 檢察官向臺灣新竹地方法院聲請羈押獲准，陳冠珽（以上1 人犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經原審法院判處罪刑確 定）因而基於寄藏槍枝及子彈之犯意，自該日起保管附表一 所示之槍彈而寄藏之。
二、查獲經過：
㈠陳冠珽另於103年10月6日前某時，在其經營位於新竹市○○○路 000號○○火鍋店內，將如附表一編號9、10所示之槍彈交付莊 博顯（起訴書誤載莊「伯」顯應予更正，未經檢察官起訴） ，莊博顯因積欠曾芮平債務，旋即將如附表一編號9、10所 示之槍彈交付曾芮平質押，曾芮平即基於持有槍枝及子彈之 犯意，持有如附表一編號9、10所示之槍彈。嗣曾芮平於104 年2月13日晚間7時30分許，持如附表一編號9、10所示之槍 彈至新竹市警察局第二分局投案，因而查獲。
㈡另陳冠珽因積欠邱義祥（以上1人犯違反槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經臺灣苗栗地方法院以104年度訴字第268號判決罪
刑確定）債務，而於103年8月27或28日晚間10時許，持上開 槍枝，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至苗栗縣○○鄉○○ ○00○0號停車場辦公室，欲以上開槍枝向邱義祥抵債，惟期 間因疑似有巡邏警察經過，陳冠珽乃將上開具殺傷力之附表 一編號1之改造手槍藏放於鄰近草叢中即離開現場，嗣警獲 報於103年9月8日上午11時30分許，在苗栗縣○○鄉○○○00○0號 停車場前方約100公尺路邊草叢中扣得該改造手槍1枝。 ㈢陳冠珽又於103年9月17日下午4時許，在其所經營之上址○○火 鍋店內，交付附表一編號2、3所示之槍彈予邱義祥，嗣邱義 祥於翌日（18日）上午10時30分許，在苗栗縣○○市○○路000 號松柏洗車場辦公室內，主動向警方交付附表一編號2、3所 示之槍彈。
㈣陳冠珽另於103年12月3日或4日某時，在桃園市○○區○○路000 號施志鴻住處，將如附表一編號4至8所示之槍彈交由施志鴻 保管（以上1人所犯槍砲彈藥刀械管制條例，經原審法院以1 05年度訴緝字第8號判處罪刑確定）。
㈤後黃文燦於103年10月8日羈押經釋放出所後，發現附表一所 示槍彈遭陳冠珽交予他人，隨即以門號0000000000號行動電 話撥打陳冠珽所持用門號0000000000號行動電話催討附表一 所示之槍彈，並因此於同年12月3日出手毆打陳冠珽（黃文 燦所犯傷害等案，經本院106年度原上訴字第6號判處罪刑確 定）。
三、案經苗栗縣政府警察局大湖分局及新竹市警察局移送臺灣新 竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院 104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認
為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判 決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人（包括 共同被告、共犯及證人等）於審判外之陳述，業經原審及本 院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告黃文燦 （下稱被告）及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，如各該審判外供述 證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可 信之適當性保障，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且 迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證 據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有上開事實欄一所載持有具傷殺力槍彈之 犯行，辯稱；103年12月3日我因故毆打陳冠珽，陳冠珽挾怨 報復而栽贓，我向陳冠珽索討之物為模型槍、金飾，並非改 造之槍枝、子彈云云。經查：
(一)被告於103年8月26日因案經臺灣新竹地方檢察署檢察官向原 審法院聲請羈押獲准；陳冠珽因積欠邱義祥債務，於103年8 月27或28日晚間10時許，持上開槍枝，駕駛ABN-5979號車至 苗栗縣○○鄉○○○00○0號停車場辦公室，欲以槍枝向邱義祥抵 債，惟期間因疑似有巡邏警察經過，陳冠珽將附表一編號1 所示改造手槍，藏放於鄰近草叢中即離開，嗣警獲報於103 年9月8日上午11時30分許，在苗栗縣○○鄉○○○00○0號停車場 前方約100公尺路邊草叢中，扣得該改造手槍1枝。陳冠珽又 於103年9月17日下午4時許，在上址○○火鍋店內，交付如附 表一編號2、3所示之槍彈予邱義祥，嗣邱義祥於同年月18日 上午10時30分許，在其經營位於苗栗市○○路000號松柏洗車 場辦公室內，向警方交付附表一編號2、3所示之槍彈。陳冠 珽於103年12月3日或4日某時，在施志鴻桃園市○○區○○路000
號（改制前為桃園縣中壢市）住處，將如附表一編號4至8所 示之槍彈交施志鴻保管；陳冠珽於103年10月6日前某時，在 上址○○火鍋店內，將如附表一編號9、10所示之槍彈交付莊 博顯，莊博顯因積欠曾芮平債務，將如附表一編號9、10所 示之槍彈交付曾芮平質押，曾芮平於104年2月13日晚間7時3 0分許，持如附表一編號9、10所示之槍彈至新竹市警察局第 二分局投案等情，業據證人即同案被告陳冠珽、曾芮平分別 於原審、本院上訴案審理時坦承供認；復與證人邱義祥於警 詢及偵訊時供證述明確（見偵字13325號卷二第99至104頁） ，復有刑事警察局電信偵查大隊偵二隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、照片，新竹市政府警察局第二分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、照片，新竹市警察局槍枝初步檢視報告表 、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表、照片在卷可佐（見偵 字第3256號卷二第29至30頁、第42至51頁、第213至227頁， 偵字第3256號卷一第126至127頁、第148至160頁），又扣案 附表一所示之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法、試射法鑑驗後，鑑定結果如附表一「鑑定結 果」欄所示，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可參（ 見附表一「鑑定書」欄所示）。足認本件扣案如附表一所示 之槍彈均具有殺傷力。
(二)被告黃文燦雖辯稱伊未持有附表一所示之槍彈，且未交付附 表一所示之槍彈予同案被告陳冠珽（以下逕稱其姓名）保管 云云。然查：
⑴陳冠珽於偵訊時陳稱：103年8月26日下午2、3時左右，我與 被告黃文燦各開1台車，去苗栗找邱義祥買車，我開1台車， 被告開另1台車搭載詹世均及綽號「田教」之男子，被告對 邱義祥之車有興趣，便問我「邱義祥對槍有無興趣」，當日 被告帶1把衝鋒槍、2、3把霰彈槍、3、4把手槍〈按：扣案且 經鑑定有殺傷力槍枝為附表一編號2所示土造衝鋒槍1枝，編 號6、9所示改造霰彈槍2枝，編號1、4所示改造手槍2枝，餘 詳後述〉，約下午5、6時，被告表示有事與「田教」先離開 ，要我與詹世均待在現場，如果邱義祥要買槍可以付現金， 或把槍留給邱義祥當作買車之訂金，當日約晚上7、8時，我 與詹世均回新竹，之後詹世均打電話給被告，才知道被告被 警方抓了，詹世均跑了，槍就留給我，隔2天，被告之姊黃 百如及被告之女友「多多」，到我店裡表示被告之槍枝要我 丟掉或是藏好，如果被抓到，全部算我的，後來我將上開槍 枝分裝很多袋。之後莊博顯向我借2把霰彈槍，聽說莊博顯 將這2把槍拿去給「阿平（曾芮平）」抵債，103年9月邱義 祥及郭宏里帶1名友人至我店內，表示要1把衝鋒槍、1把手
槍，我表示東西不是自己的，如果人家要怎麼辦，邱義祥還 是硬取走，表示係抵我欠邱義祥之新臺幣（下同）50萬元， 後來被告出來後一直找我要槍，被告要我拿2把霰彈槍給李 龍堆，但我不知李龍堆有無交給被告，剩下1把手槍、1把霰 彈槍、4顆霰彈、一些子彈交給施志鴻，要施志鴻轉交被告 ，後來被告向我要槍要錢，我拿13萬現金給被告，但被告要 60萬元，某日被告帶黃文龍、詹世均、1名友人至我店內， 用槍托打我頭等語明確（見偵字第13325號卷二第196至197 頁）；嗣陳冠珽於原審審理時證稱：「（問：這些槍（如本 案事實欄一所載）的來源是黃文燦嗎？）是。」、「（這些 槍是不是黃文燦於103年8月26日交給你的？）是。」、「他 （黃文燦）帶兩袋槍去苗栗邱義祥的洗車廠要賣槍給邱義祥 ，賣槍要做什麼我不清楚。」、「（之後兩袋槍為何會在你 手上？）當天傍晚黃文燦說要先回湖口，因為他跟人有約， 由詹世均載我回去，兩袋槍由我們帶回新竹，放在詹世均的 車上」、「因為詹世均在103年8月26日跟我說黃文燦被抓了 。他說叫我自己去找黃文燦的姐姐或女友多多，詹世均把槍 從他車上拿下來放我這邊，詹世均也知道那些是槍，他有在 我的店裡把袋子打開來看到裡面是槍。」、「（黃文燦的姐 姐黃百儒(或如)跟女朋友多多有來找你嗎？）隔天有，是我 打電話給她們。他們叫我把槍丟掉。我不敢丟，我怕到時候 黃文燦跟我索討。」、「（後來你為何決定把黃文燦的槍拿 去向邱義祥抵債及交給施志鴻保管？）沒有，我沒有拿去抵 債，邱義祥說要借去看，後來就被警察查獲。」、「（你為 何又交給施志鴻？）我叫他轉交給黃文燦。」、「（為何槍 在莊博顯手上？）他看到，他說要拿去看。」等語（見原審 卷三第86至88頁）。
⑵同案被告施志鴻（以下逕稱其姓名）於偵訊時供稱：陳冠珽 交槍彈給我時，係用一個網球拍袋裝，我有看到裡面是槍彈 ；我知道陳冠珽拿了黃文燦之槍，沒有歸還，後來好像有還 黃文燦一批槍，但好像還有欠，黃文燦曾因此到陳冠珽之店 內抓人，並用槍打被告陳冠珽之頭，扣案附表一編號6之霰 彈槍好像也是黃文燦的等語（見他字第1267號卷第112頁、 第115頁）。依上開施志鴻之證詞，有關陳冠珽以一個網球 拍袋裝槍彈交付予己之情節，施志鴻係以當事者親自見聞為 陳述，固可採為證據資料；有關黃文燦用槍打陳冠珽頭部， 及陳冠珽與黃文燦有槍枝糾紛等情之證詞，雖多次以「好像 」等語為證，然參酌證人詹世均於原審審理另案（即104年 度原重訴字第3號）時證稱：「(自該次審判筆錄記載前提事 實為：103年12月3日黃文燦在○○火鍋店用槍托打陳冠珽後）
施志鴻有到黃文燦住處，他是自己開車。…黃文燦與陳冠珽 在討論如何還錢，有講到103年8月的時候，那兩袋東西是槍 枝…，我才知道當時那兩袋是槍枝，陳冠珽講說他暫時湊不 出錢來，好像要分期…。（施志鴻在黃文燦與陳冠珽討論60 萬的事情時，施志鴻在做什麼？）跟我們一樣，坐在旁邊聽 而已…，後來是施志鴻送陳冠珽去醫院」等情明確（見原審 卷二第74至79頁）。可見證人施志鴻於103年12月3日確實目 睹黃文燦以槍托打陳冠珽，並於事後在黃文燦家中，聽到陳 冠珽與黃文燦討論還錢、還槍的事，是證人施志鴻上開證詞 係親自聽聞黃文燦與陳冠珽對談而得知甚明。
⑶證人詹世均於警詢、偵訊時證稱：103年8月間被告要去苗栗 邱義祥經營之洗車場買車，當日黃文燦開黑色BMW廠牌000型 號之車搭載陳冠珽，其開黑色福特廠牌休旅車搭載張天照跟 在後面，綽號「志成」之人開紅色BMW廠牌之車，至邱義祥 之洗車場，到洗車場後黃文燦、陳冠珽、邱義祥在談買車之 事，其他人沒有過去談，當日黃文燦有拿2個袋子，1個是網 球拍袋子，另1個是黑色電腦包，網球拍袋子內裝應該是槍 枝，因為網球拍袋子不可能拿來裝錢，且袋子看起來很重， 談完後，黃文燦把2個袋子提出來放回黑色BMW車上，後來陳 冠珽搭乘我車去收帳，張天照乘坐黃文燦之車，當日黃文燦 就被警察抓了，後來聽黃文燦表示至苗栗那天，他有將槍枝 寄放在陳冠珽處，之後黃文燦跟陳冠珽要槍，陳冠珽交不出 來，黃文燦才會打陳冠珽，打完才跟陳冠珽表示那些槍價值 60萬元，要陳冠珽還錢；103年12月3日下午7時許，黃文燦 在○○火鍋店持1把沙漠之鷹手槍，用槍托用力往陳冠珽之額 頭敲擊，致陳冠珽當場血流如注，黃文燦表示因陳冠珽欠他 60萬元，是槍枝之錢，因黃文燦寄放在陳冠珽處之槍枝流向 不明，黃文燦打完陳冠珽後，與綽號「小鍾」之男子將陳冠 珽強拉上車，由我駕車搭載黃文燦、陳冠珽、「小鍾」，黃 文龍則駕駛另1台車跟在後方，一同至黃文燦位於新竹東區 太原路之住處，約當日晚上8時許至黃文燦住處，黃文燦本 來要剁陳冠珽之手指頭，經我勸阻，陳冠珽也表示會湊錢給 黃文燦，黃文燦才讓陳冠珽就醫，辦完事後黃文燦拿1把改 造手槍給我，我就離開，後來這把槍被新竹市刑大查獲等語 綦詳（見原審卷二第1至4、10至16頁）；另證人詹世均於原 審另（104年度原重訴字第3號）案審理時證稱：我與黃文燦 、陳冠珽至苗栗找邱義祥買車，當日黃文燦有拿2個袋子， 裡面應該是槍枝，之後黃文燦先離開，留下我與陳冠珽，我 送陳冠珽回○○火鍋，該2個袋槍就放在陳冠珽那；黃文燦打 完陳冠珽後，有去黃文燦住處討論還錢之事，才知道陳冠珽
被打之原因就是因為寄放在陳冠珽那這2袋槍，陳冠珽將槍 枝流向他人，黃文燦無法討回槍枝，故要陳冠珽賠60萬元， 在黃文燦的家中後，是陳冠珽跟黃文燦在講103年8月那兩袋 東西是槍枝等語（見原審卷二第72至79頁）。 ⑷綜上，可證被告103年8月26日確實有與陳冠珽、詹世均等人 一同去苗栗，而當日被告確實有攜帶槍枝，其中即為警查獲 扣案者有附表一所示槍彈乙情（未扣案之槍枝詳後述），除 有陳冠珽積極證述外，另有證人詹世均、施志鴻事後因親自 聽聞被告與陳冠珽討論還槍，就陳冠珽還槍不足之部分，折 60萬元由陳冠珽還錢之證詞，並有證人詹世均證述被告以 槍托打傷陳冠珽乙事，即因103年8月26日彼等到邱義祥處看 車時，被告以網球拍袋及黑色電腦袋放在陳冠珽處之槍枝， 於羈押釋放後，自陳冠珽處無法全數追討所洐生等情明確。 稽之被告於偵訊時供稱：103年8月26日有與陳冠珽、「田教 」去苗栗找邱義祥看車，陳冠珽表示要以槍換車，那台車要 500多萬元等語（見偵字第13325號卷二第217至218頁），依 被告所供述，可見被告、陳冠珽、詹世均、田教等人於103 年8月26日至苗栗找邱義祥談買車時，確實有「人」攜帶槍 枝，並表示要以槍枝換車等情為真。另證人詹世均證述被告 於103年8月26日到邱義祥處看車，有帶1個網球拍袋、1個黑 色電腦袋等情，如上述，而證人詹世均於原審審理時雖證稱 ：我不知被告至苗栗時所攜帶之網球拍袋內是否有槍，我沒 有看到被告有無交槍給陳冠珽，是事後聽說這件事等語（見 原審卷二第73頁），與證人詹世均於警詢、偵訊及原審另案 審理時上開證述之內容不一；又證人詹世均於偵訊、原審另 案審理時分別證稱：我並非因積欠被告錢才這樣陳述，是因 為事實就是這樣等語（見原審卷二第14頁）；復稱其與被告 、陳冠珽去過苗栗1次，所以我很清楚係因被告帶到苗栗2袋 槍才衍生後續糾紛〈指被告拿槍托打陳冠珽之事〉等情（見原 審卷二第81至82頁），是證人詹世均雖於原審另案審理時證 稱於103年8月26日當時不知被告所帶兩袋內有槍等情詞，未 積極證述被告103年8月26日確有攜帶槍枝去邱義祥處看車之 情，但參以證人詹世均前開明確證述之情節（即前⑶所述） ，及證人施志鴻所證述陳冠珽之槍枝來源為被告等情相符， 應以證人詹世均上開明確之證述情節為可採。
(三)被告否認附表一所示扣案槍彈係其所有云云，然證人即被告 之姊夫李龍堆於警詢、偵訊時證述：103年12月上旬某日下 午4時許，陳冠珽至我住處交給我1個裝有1把長槍、2把短槍 之網球拍袋，並表示裡面裝的是槍枝要還給被告等情；嗣10 3年12月2、3日晚上7、8時許，黃文燦至我住處，我親自交
還給黃文燦，當時黃文燦有至我住處後方池塘試射短槍，有 打2次未擊發，長槍未試射，子彈不知係黃文燦帶來，或是 網球拍袋內的，之後黃文燦就將槍枝帶走；因黃文燦、陳冠 珽那段時間有摩擦，避免見面起口角，黃文燦曾打電話給陳 冠珽，要陳冠珽把槍交給我，我再轉交給黃文燦，當時我在 黃文燦旁邊，所以知道黃文燦與陳冠珽為附表三（即原判決 附表八）所示監聽譯文通話時，我在黃文燦旁邊等語明確（ 見他字第1267號卷第130至131、135至136頁），觀諸前開證 述，陳冠珽交由李龍堆返還被告的槍枝袋子為網球拍袋，與 103年8月26日被告至苗栗時所攜帶槍枝之袋子，均係裝在網 球拍袋，而被告確實有至李龍堆家後方試射槍枝，並取走槍 枝，若上開槍枝非被告所有，被告何需接到李龍堆通知後， 即至李龍堆住處試射槍枝，甚而取走槍枝之理。且李龍堆上 開證稱被告與陳冠珽那段時間有摩擦，避免見面以免有口角 之證詞，既與附表三之通訊監察譯文相符，亦與證人詹世均 所證被告向陳冠珽索討槍枝有衝突之情形，甚至不惜以槍托 打陳冠珽之情，尚稱符合，矧以李龍堆係被告姊夫自無捏造 上開陳冠珽交付槍枝由其轉交被告之情節，而用以陷害被告 之理，故證人李龍堆前開證詞，堪予採信。
(四)再觀之被告傳給陳冠珽如附表二（即原判決附表七）所示簡 訊內容（見他字第978號卷第27頁）及被告與陳冠珽如附表 三所示通聯譯文（見他字第978號卷第27至28頁），可知被 告因某些物品遭陳冠珽賣掉，非常生氣，急於追索，甚至出 言恐嚇等情，又陳冠珽於警詢時表示我與被告如附表二、三 所示簡訊及通聯內容，就是被告要我還他交付給我如附表一 所示槍彈等語（見他字第978號卷第29頁）。被告雖辯稱前 開簡訊及通聯內容非指附表一所示槍彈，然查：被告於警詢 時先供稱：附表三所示監聽內容是我與陳冠珽的對話，「龍 堆」指李龍堆、「阿均」是詹世均，因為陳冠珽拿取我的珠 寶、鑽石、玉等東西，表示有買家要看，但陳冠珽沒有歸還 ，我向陳冠珽追討等語（見他字第1196號卷第98至99頁）； 被告於原審準備程序時改稱：附表二、三所示簡訊及監聽內 容係我與陳冠珽的對話，簡訊中所稱之「錢」係指槍，陳冠 珽賣掉我所有之模型槍、2個玉戒指，模型槍有空氣槍、道 具槍，空氣槍之型號、數量記不得，道具槍是霰彈槍，但數 量也不記得，玉之圖案不記得；我當時傳附表二所示簡訊時 ，非常生氣，陳冠珽賣掉之物非常重要等語(見原審卷一第2 04至206頁）；後於原審審理時又改稱：所追討係陳冠珽在 我住所竊取之金飾，1條鍊子4兩、1條手鍊2兩，共約6兩，1 盒模型槍是空氣槍、瓦斯CO2等語（見原審卷三第195至196
頁），觀諸被告前開供述可知，就其向陳冠珽追索之物，究 係其交給陳冠珽，抑或陳冠珽所竊，前後不一已難採信，且 就其追索之物究為模型槍、道具槍、玉或是金鉓，所述亦前 後歧異，甚至無法具體陳述物品樣式、數量，是被告此部分 所述真實性，誠非無疑。且依附表二、三所示簡訊及通訊內 容，可見被告對陳冠珽賣掉其所有之物，非常生氣，且積極 索討，顯示該物品對被告有相當重要性，然被告卻對其向陳 冠珽所索討之物，反覆其詞、莫衷一是，顯與常情相違；且 陳冠珽於原審審理時證稱：我從事餐飲業，並沒賣過珠寶、 玉或其他貴金屬（見原審卷三第104頁），是以陳冠珽既未 從事珠寶買賣，如何將被告於警詢所稱其所交付之珠寶、玉 拿給買家看，可知被告前述非無可疑。又被告向陳冠珽追索 究係何物，兩人所述迥異，惟參酌證人李龍堆所證述及如附 表三通訊內容可知，該次通話原係被告與陳冠珽之對話，李 龍堆在被告身邊，故被告邀李龍堆做證，並由李龍堆與陳冠 珽說話，是如附表三所示被告與陳冠珽之對話是被告向陳冠 珽索討槍彈，且陳冠珽已依被告在電話中之指示將槍彈交予 李龍堆轉交被告，被告並已取走等情，亦如上述，對照被告 之供述與陳冠珽所證情節，應以陳冠珽上開證述為可採，準 此，如附表二、三所示簡訊及通聯內容，被告向陳冠珽索討 之物為附表一所示槍彈甚為明確。
(五)證人孫金彰雖於原審審理時證稱：我與被告是認識10幾年的 朋友；陳冠珽曾至我經營之高峰模型店購買金牛座之操作短 槍、瓦斯之霰彈長槍都是模型槍；被告向我買過1把槍，後 改稱1把長槍、1把短槍，又稱：時間很久，我記不清確實數 目，我平時不會作槍枝販賣紀錄；我店內販賣鋼製、鋁製之 模型短槍，價格介於2至6萬元，CO2長槍價格介於1至3萬元 等語（見原審卷三第105至112頁），而被告供述其與孫金彰 認識20多年，最常向孫金彰買CO2空氣槍，有長的，也有短 的等語在卷（見他字第1196號卷第89頁，偵字第13325號卷 一第243頁）。則證人孫金彰雖證稱陳冠珽曾向其購買槍枝 ，但無法即遽認陳冠珽所購買之槍枝，即為附表一所示之槍 枝；另證人孫金彰平時就所販賣槍枝並無紀錄，對被告所購 買槍枝之數量，亦無法確認，但對陳冠珽所購買之槍枝數量 、類型卻記憶深刻，誠與常情有違，且證人孫金彰與被告為 相識近20年之老友，其證詞不無迴護被告之虞，尚難遽為被 告有利之認定。又被告於原審審理時稱其遭陳冠珽竊取4盒 模型槍（見原審卷三第196頁），被告若真係因模型槍向陳 冠珽追索，參以證人孫金彰所述模型槍之販賣價格，總價亦 不致達到60萬元，凡此，同上述，均可證被告向陳冠珽所追
索之物並非模型槍。
(六)被告及辯護人雖以陳冠珽因遭被告毆打，心生不滿，故而栽 贓被告等情詞為辯，然陳冠珽於103年12月17日第1次警詢時 稱：我交給邱義祥之烏克蘭土造衝鋒槍，係我於103年9月在 高峰模型店以約3萬元代價，向綽號「阿彰」之男子購買； 我交給邱義祥之仿美製000-0手槍，亦係我於103年8、9月間 以2萬多元代價，向「阿彰」購買等語（見他字978號卷第24 至25頁），可知陳冠珽於103年12月3日遭被告毆打後，於第 1次警詢時，並未向警方表示其槍枝來源係被告，反而聲稱 係向「阿彰」購買，若陳冠珽因遭被告毆打欲對被告報復， 豈會於第1次警詢時向警方表示其所持有槍彈係向「阿彰」 購買。足認陳冠珽並無因遭被告毆打而栽贓被告之情形，是 被告及辯護人此部分辯解及辯護，均不足採。至於陳冠珽關 於如附表一槍枝來源之陳詞，雖有前後不一，但其嗣後證述 附表一槍彈為被告所交付乙節，尚有上開證人之證詞及其他 事證可佐，已如上述，堪以採信。
(七)被告辯護人雖辯稱：若附表一所示之槍彈係被告所有，陳冠 珽為何將槍彈分別拿給邱義祥、施志鴻云云。查陳冠珽於警 詢時稱：103年9月17日下午5時許，我返回店中看到邱義祥 在我店內2樓，邱義祥問我店內有幾把槍，我稱2把，邱義祥 表示都拿給他，我稱槍是黃文燦寄放的，如要拿走，需問黃 文燦，邱義祥表示沒關係，到時他會向黃文燦交代，便取走 槍彈等語（見偵字3256號卷二第203至204頁）；嗣於原審訊 問時亦陳稱：邱義祥取走的槍枝，係邱義祥於9月間至我店 內表示我欠他錢，硬拿走的，我有向邱義祥表示槍是黃文燦 所有；又黃文燦被警察抓走後，過2天黃文燦之姊黃百如來 找我，要我將槍枝全部丟掉，或寄放在他人處，要我將槍藏 好等語（見原審偵聲字第24號卷第10頁反面），可知是邱義 祥主動找陳冠珽而取走槍彈抵債；另警方於施志鴻處扣到1 把長槍、4顆霰彈、1把短槍，係陳冠珽於103年12月3日或4 日在施志鴻中壢住處交給施志鴻，要他還給黃文燦，因陳冠 珽找不到黃文燦等情，業據陳冠珽供述在卷（見偵字第1332 5號卷二第195至196頁），並經施志鴻證述如附表一編號6、 7所示霰彈槍、霰彈及附表一編號4、5所示改造手槍、子彈 均是陳冠珽所寄放乙情明確（見偵字第3256號卷二第15頁， 原審訴字卷四第26至27、46至47頁），另施志鴻亦證稱「陳 冠珽所持有的槍枝都是來自黃文燦」等語（見偵字第3256號 卷二第21頁），參以施志鴻前開證詞（參前⑵所述），足認 陳冠珽並非隨意處分被告所交付之槍彈；再者，陳冠珽確實 將附表一所示以外其他槍枝交給李龍堆（詳後述），要交還
被告，已如前述，亦可證附表一所示槍彈確係被告交予陳冠 珽保管，否則陳冠珽何須將槍枝交付施志鴻、李龍堆，請他 們將槍彈交還被告，是上開辯護意旨亦非可取。(八)辯護人再辯以：陳冠珽為警查獲時在其住處扣到大量改造槍 彈之工具、說明書，可證陳冠珽有在改造槍彈，本部分犯罪 事實遭查獲之槍彈，應係陳冠珽所改造，為避免遭罪，諉稱 槍彈均係黃文燦交付云云，然陳冠珽無論是否具有改造槍彈 之能力、工具，並無法直接認定被告是否有交付附表一所示 槍彈予陳冠珽之事實，故前開所辯不足採。
二、關於最高法院107年度台上字第4814號判決撤銷發回指摘各 點分述如下：
(一)有關陳冠珽交給邱義祥之槍枝，除扣案如附表一編號2所示 之土造衝鋒槍1枝外，是否另有改造手槍1枝。經查： ⑴陳冠珽於偵查中稱：…去（103）年9月來我店裡找我，他帶了 1個叫郭宏里及另外1名朋友一起來，他說他要1把衝鋒槍， 還要1把手槍，我說這不是我的東西，我怕他回來要怎麼辦 ，他還是硬取走等語（見偵字第13325號卷二第196頁），嗣 於本院更一案審理時亦證稱：我就是1個包包裡1把衝鋒槍、 1把手槍直接拿給邱義祥，至於手槍、衝鋒槍誰拿走我不知 道等情明確（見本院更一卷二第188頁）。
⑵證人邱義祥於警詢中係稱「…我主動聯繫警方到場後，主動交 付長槍（型號：烏克蘭制式衝鋒槍含彈匣）1把及子彈1顆… 昨(17)日傍晚…由『阿基』（按即陳冠珽）交給我及郭宏里1把 衝鋒槍及1把手槍…手槍則由郭宏里帶走找買家變現還我錢。 」（見偵字第3256號卷一第89頁），另證人邱義祥於本院更 一案審理時證稱：「（陳冠珽是否在103年9月17日於○○火鍋 店交給你及郭宏里槍枝？）有。…（103年9月17日陳冠珽在 他的火鍋店交付你幾把槍？）2把，1把衝鋒槍，1把短槍…（ 短槍是你回來後交給郭宏里，還是交給郭宏里的朋友？）交 給郭宏里」、「…我上去新竹的時候，陳冠珽拿出2把一長一 短的槍給我…」（見本院更一卷二第152至155、159頁）。 ⑶證人郭宏里於本院更一案審理時，訊及有關其是否曾與邱義 祥一起到過陳冠珽所經營之○○火鍋店，是否有看到陳冠珽交 付邱義祥槍枝，是否拿走其中1把短槍，或稱忘記了，或稱 沒看到槍，或稱沒有這件事（見本院更一卷二第144至148頁 ），後於證人邱義祥於本院作證後，證稱：某天，義祥曾經 叫我幫他開車去（○○）火鍋店，是邱義祥吃安眠藥，吃到不 會開車，拜託我幫忙開車等情（見本院更一卷二第159至162 頁），並稱有沒看到槍，沒有拿走槍等等（見本院更一卷二 第160至162頁），而證人邱義祥亦證稱：103年9月17日當天
伊因吃安眠藥，不能開車，所以由郭宏里開伊車等情（見本 院更一卷二第162頁）。
⑷綜合上情，可見陳冠珽係於103年9月17日，在○○火鍋店內將1 枝長槍（即扣案如附表一編號2所示衝鋒槍）及1枝短槍即改 造手槍交給邱義祥（改造手槍未扣案），且依照證人邱義祥 證稱：「（9月17日你怎麼知道陳冠珽的火鍋店會有槍可以 拿？）他本來就有槍…」（見本院更一卷二第153頁），並審 酌證人邱義祥及郭宏里於本院前開證述：郭宏里開邱義祥的 車到陳冠珽的火鍋店等情，及證人邱義祥及陳冠珽均證稱當 天尚有一位不認識的人同行，邱義祥稱該人為 郭宏里的朋 友等情，可知當晚應是邱義祥為要從陳冠珽處拿槍抵債，臨 時叫郭宏里開車，結果郭宏里帶著1位朋友前來，後2部車3 個人一起到陳冠珽的火鍋店，衡情應非陳冠珽主動交付槍枝 給邱義祥抵債。再者，邱義祥自陳冠珽處取走槍枝後，係其 自行決定將其1枝短槍（即改造手槍）交給郭宏里，此由其 偵訊時稱「…我跟郭宏里說先將長槍放在我這裡，…短槍依然 放在我車上…，我們回到洗車場之後，郭宏里的朋友當我車 上將短槍拿走，他們要離開洗車場時連同短槍一起帶走」（ 見偵查字第13325號卷二第102頁正反面），可見邱義祥與郭 宏里、郭宏里的友人離開陳冠珽火鍋店後，長槍及短槍如何 處置，全由邱義祥個人決定，是陳冠珽稱其是把槍枝交給邱 義祥，不知誰拿走長槍誰拿走短槍等情應可採信。 ⑸承前述，陳冠珽縱供稱其交給邱義祥的短槍亦是來自被告於1 03年8月26日所交付槍枝，然該改造手槍外形如何、是何種 類型之改造槍、性能如何、槍管有無貫通、有無殺傷力等節 ，均付之闕如，是基於證據裁判原則及事證不明利歸被告之 證據法則，尚無法遽行認定被告於103年8月26日交付予陳冠 珽，後由邱義祥取之抵債之改造手槍為具有殺傷力槍枝，故 而僅可認定陳冠珽於103年9月17日交付予邱義祥之槍枝中僅 有扣案土造衝鋒槍1枝係具有殺傷力之槍枝。
(二)陳冠珽究竟交付幾把槍枝給李龍堆，查：陳冠珽於偵訊時稱 「…後來黃文燦出來後一直找我要槍，黃文燦要我拿2把霰彈 槍給李龍堆…」等語（見偵字第13325號卷二第196至197頁） ，然證人李龍堆於警詢、偵訊時稱：…陳冠珽至我住處交給 其1個裝有1把長槍、2把短槍之網球拍袋，並表示裡面裝的 是槍枝要我還給黃文燦。…我親自交還給黃文燦…等語（見偵 字第13325號卷二第65至66、75至76頁），兩人關於交付槍 枝數量，似有不一，究竟陳冠珽交付幾把槍要還給被告，據 陳冠珽於本院更一案審理時證稱：黃文燦叫我拿2把長槍， 但當時我只有拿到1把長槍及手槍等語（見本院更一卷二第1
86至187頁），是就陳冠珽透過李龍堆交還被告之長槍之數 量並無不一。另就陳冠珽交付給李龍堆轉交被告之槍枝，被 告業已取走，此為被告所供述確有其事（見本院更一卷一第 175頁反面），然其稱這些槍枝陳冠珽於警詢時已稱他是還 我模型槍云云，然參見被告與陳冠珽如附表三所示通訊內容 ，其係要求陳冠珽拿給李龍堆交還被告乙事，雖據陳冠珽於 第1次警詢時稱是模型槍（見偵字第13325號卷一第274頁） ，但參見前開說明，陳冠珽此部分所述，顯與事證相違而不 足採，縱陳冠珽事後稱所交還者為霰彈槍、改造手槍各1枝 ，然槍枝既未扣案，且為改造之槍枝，是否改造成功而具殺 傷力，尚無從確定，基於罪證有疑利歸被告之證據法則，尚 無法遽認此部分槍枝具有又殺傷力，併此敘明。(三)被告究竟交付幾把霰彈槍給陳冠珽乙事，陳冠珽於本院審理 時證稱：「（之前你曾稱你有拿1把霰彈槍、子彈給施志鴻 ，因施志鴻的姐姐與黃文燦在交往，後來這把霰彈槍被扣案 ，有無意見？）沒有意見，我有把槍給施志鴻。（你一開始 說黃文燦交給你的霰彈槍是2至3把，又說莊伯顯跟你借了2 把霰彈槍押在阿平的賭場，阿平就是曾芮平？）是。（曾芮 平拿了1把霰彈槍自己投案，所以這把槍被扣案，有無意見 ？）沒有意見。（算起來就是施志鴻的霰彈槍被查獲，莊伯