臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2527號
上 訴 人
即 被 告 王文興
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院108年度
審易字第1355、1562號，中華民國108年8月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵緝字第484、485號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於攜帶兇器竊盜罪部分撤銷。
王文興犯攜帶凶器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之後背包壹個沒收。 事 實
一、王文興意圖為自己不法之所有，於民國106年6月15日晚間6 時許，在址設臺中市○○區○○○道0段0000號之台糖量販西屯店 內，乘該店店員不注意之際，持其在該店內所拿取、客觀上 足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，可供 兇器使用之剪刀1把，欲竊取陳列在該店架上之蘇格蘭威士 忌約翰走路XR21年1瓶及百威啤酒3瓶，並在該店2樓拆除前 開蘇格蘭威士忌約翰走路XR21年之防盜器，尚未得手離開之 際，適為該店工讀生李建呈發覺而上前攔阻，並報警處理， 王文興隨即逃離現場未得任何財物而不遂，經警循線始查知 上情。
二、案經台糖量販西屯店店長袁世濬訴由臺中市政府警察局第六 分局（下稱第六分局）報請臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中 地檢署）呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣桃園地方檢察 署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告王文興（下稱被告）對原判決全 部提起上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於普 通竊盜部分之上訴（見本院卷第74、79頁），故本件審理範 圍，僅限於原判決關於被告攜帶兇器竊盜部分，合先敘明。貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含 人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程 序所取得；而檢察官、被告對本院準備程序期日提示之 卷 證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲 明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他 瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適 當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。二、至於非供述證據部分，檢察官及被告均不爭執其證據能力， 復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且 經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認 均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中均坦承 不諱〔見桃園地檢署108年度偵緝字第485號偵查卷（下稱偵 緝卷）第16頁正反面、原審法院108年度審易字第1355號卷 （下稱原審卷）第71、77頁、本院卷第74、74-1、112、113 、115頁〕，核與告訴代理人即台糖量販西屯店食品課長蕭達 良於警詢時指訴情節相符〔見臺中地檢署106年度偵字第2582 2號偵查卷（下稱偵查卷）第20頁正反面〕，復經證人李建呈 於警詢及偵查時證述屬實（見偵查卷第15至17頁反面、偵緝 卷第20頁正反面），並有第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、偵查隊員警109年7月11日簽呈、犯罪嫌疑人指認紀 錄表、臺中市政府警察局106年7月7日中市警鑑字第1060052 231號函及檢附內政部警政署刑事警察局106年7月5日刑紋字 第1060063096號鑑定書、第六分局謝祝霖（台糖量販店）財 物遭竊盜案證物採驗報告（含勘察採證同意書、證物清單、 第六分局採驗報告書、證物採驗照片）及贓物認領保管單等 件在卷可稽（見偵查卷第18、19、23至42頁、本院卷第97頁 ），且有後背包1個扣案可資佐證，足認被告前揭任意性自 白核與事實相符，應堪採信。
㈡又證人李建呈於警詢時證稱：伊於106年6月15日晚間6時許， 在台糖量販店2樓發現一名男子正在拆除酒品的防盜器，男 子驚覺被伊發現後，抓住伊的左手，男子的右手還拿著拆除 防盜器的剪刀等語明確（見偵查卷第15頁反面），則被告被 發覺時，正在拆除前開防盜器，尚未得手離開台糖量販西屯
店，足認被告斯時仍未將上開蘇格蘭威士忌約翰走路XR21年 1瓶及百威啤酒3瓶置於自己實力支配之下，即為證人李建呈 發覺而不遂。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321條業於10 8年5月29日經總統華總一義字第10800053451號令公布修正 ，並於同年5月31日施行，而修正前刑法第321條規定：「犯 竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住 之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣 或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結 夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而 犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公 眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。 」，修正後則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情 形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以 下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其 內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三 、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災 、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、埠頭、航空站 或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。 前項之未遂犯罰之。」，經新舊法比較結果，修正後之刑法 第321條規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項規定， 本件應適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條之規定 。
㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足 ，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上 字第5253號判例參照）。查被告於行竊時所攜帶之剪刀1 把 係金屬物品，質地堅硬，是其客觀上具有危險性，足以對人 之身體、生命、安全構成威脅，顯為刑法第321條第1項第3 款所指之兇器無疑。次按刑法上竊盜罪既遂未遂區分之標準 ，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力 支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有 ，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年
度臺上字第2256號判決意旨參照）。又按既遂、未遂為犯罪 之樣態，不涉及罪名之變更，本件自無庸變更起訴法條（最 高法院93年度台上字第4421號判決意旨參照）。查被告雖將 蘇格蘭威士忌約翰走路XR21年1瓶及百威啤酒3瓶自陳列架上 取下，惟前開蘇格蘭威士忌約翰走路XR21年1瓶上有防盜器 ，被告在拆除前開防盜器，尚未得手離開台糖量販西屯店時 ，即為該店工讀生李建呈發覺而上前攔阻，被告隨即逃離現 場並未取得任何財物，業經本院認定如前，是被告尚未將上 開蘇格蘭威士忌約翰走路XR21年1瓶及百威啤酒3瓶置於自己 實力支配之下，自屬未遂。是核被告所為，係犯修正前刑法 第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器未遂罪。檢察官就此 認為應構成既遂，按前所述，容有未洽，惟既遂、未遂乃犯 罪之階段行為，毋庸變更起訴法條，附此敘明。 ㈢依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第 47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否 有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被 告前於97年間因竊盜、偽造有價證券、詐欺取財等案件，經 臺灣臺中地方法院以99年度訴緝字第194號判決分別判處有 期徒刑4月、4月、2年、2年、2年及4月，應執行有期徒刑3 年10月確定，於102年1月28日縮短刑期假釋出監，假釋中付 保護管束，於103年3月12日假釋保護管束期滿，假釋 未經撤銷，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按 ，其於受有期徒刑之執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑 為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定， 本院審酌被告上開所犯竊盜等罪，甫於103年3月12日因假釋 保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，理應生警惕 作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警 惕，復故意再犯攜帶兇器竊盜未遂之犯行，足見前罪之徒刑
執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰依累犯規 定加重其最低本刑。
㈣被告已著手竊盜行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定， 按既遂之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯攜帶兇器竊盜犯行，事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查，被告在拆除前開防盜器，尚未得手離開 台糖量販西屯店時，即為該店工讀生李建呈發覺而上前攔阻 ，業如前述，被告既尚未將上開蘇格蘭威士忌約翰走路XR21 年1瓶及百威啤酒3瓶置於自己實力支配之下，即被發覺而未 遂。原審誤認其竊取行為已達既遂，容有未洽。被告提起上 訴，指摘原判決認定攜帶凶器竊盜既遂部分不當，為有理由 ，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告前有竊盜等前科，有本院 被告前案紀錄表在卷可按，素行難認良好，案發時正值壯年 ，非無謀生能力，竟不思以正當途徑牟取所需，恣意持客觀 上足以危害人生命、身體，可供兇器使用之剪刀竊取他人財 物，造成他人財物之損失，顯無尊重他人財產權之觀念，所 為影響社會治安，所為當予非難，惟犯後坦承犯行，然迄今 尚未與告訴人台糖量販西屯店達成和解，兼衡其犯罪之動機 、目的、犯罪所生之危害、智識程度為高職畢業（見被告戶 役政連結作業系統個人戶籍資料查詢結果附於原審卷第47頁 ）、於警詢時自承家庭經濟狀況為勉持（見臺中地檢署107 年度偵緝字第1573號偵查卷第7頁）等一切情形，量處如主 文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈢沒收：
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案 之後背包1個，係被告所有，且供被告犯本案攜帶兇器竊盜 未遂犯行所用之物，業據被告陳明在卷（見原審卷第76頁） ，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，修正前刑法第321條第2項、第1項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 109 年 3 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。