臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2472號
上 訴 人
即 被 告 林碧妝
選任辯護人 林明賢律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院108年度易字第2
75號，中華民國108年8月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案
號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第30993號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林碧妝共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參拾柒萬陸仟陸佰捌拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾肆萬參仟玖佰肆拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、林碧妝明知其未任職「新定發漁業」副總，亦未支領「新定 發漁業」薪資每年新臺幣（下同）252 萬或320 萬元薪資， 竟夥同真實姓名、年籍均不詳，化名「呂達凱」之成年人（ 下稱呂達凱），共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財 之犯意聯絡，先由呂達凱於民國103 年1月至104 年12月間 ，按月匯款152,340 元至233,870 元不等之金額，至林碧妝 所申辦之中國信託商業銀行股份有限公司桃園分行（下稱中 國信託銀行）帳號000000000000號帳戶（下稱上開中國信託 帳戶）內，佯裝上開款項為林碧妝任職「新定發漁業」副總 每月之固定薪資，再由林碧妝持上開中國信託帳戶之存摺封 面及內頁，先後於104 年5月14日、同年12月9 日，分別前 往址設桃園市○○區○○路000 號、桃園市○○區○○路00號之國泰 世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）桃興分行 及南崁分行申辦貸款，並填寫消費貸款申請書，出具其年收 入分別為252 萬元、320 萬元之收入聲明，而向該二分行申 請貸款，致該二分行貸款承辦人員陷於錯誤，均誤認林碧妝 確有上開固定工作與薪資所得收入，而分別同意貸予60萬元 及175 萬元。嗣林碧妝並未依期繳付上開貸款，國泰世華銀 行查覺有異，始悉上情。
二、案經國泰世華銀行訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後聲 請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據， 僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性 」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為 要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經 查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告 林碧妝及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均 表示沒意見（見本院卷第75至79頁），且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料 有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第139 至140頁 ），並核與證人即告訴代理人江宏平於檢察官訊問時所具結 證述之情節一致（見106年度他字第6232號卷【下稱他字卷 】第66至67頁），復有上開二次貸款之消費貸款申請書、消 費貸款借據、被告之上開中國信託帳戶存摺封面與內頁各2 份；被告出具之收入聲請書1份；中國信託銀行106年10月17 日中信銀字第106224839141657號函送之上開中國信託帳戶 自103年起之歷史交易明細１份，及財政部北區國稅局板橋分 局107 年5 月8 日北區國稅板橋綜字第1072056317號函送之 被告103 年度至105 年度綜合所得稅各類所得資料清單1份 在卷可稽（見他字卷第4至5頁、第7至13頁、第15至19頁、 第50至63頁；原審法院107年度桃簡字第691號卷【下稱桃簡 卷】第69至73頁），據上，堪認被告上開任意性自白核與事 實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定
，均應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪（共 2罪）。
二、又被告與呂達凱間，就上開2次詐欺取財犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯。
三、被告所犯上開2 次詐欺取財罪，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查， 原審判決就沒收部分認定未扣案之被告犯罪所得即上開詐得 之60萬元、175 萬元，被告分別尚有466,686元、1,633,944 元之本金尚未償還，該等部分均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，在各次犯罪項下宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，未及審酌 被告於本院審理期間有再行清償部分本金，而與本院所為之 認定不同，詳如後述，尚有未洽。
二、被告上訴意旨固指稱：原審認定被告通謀詐欺告訴人，且將 詐騙得來的金錢移轉出去而不還給告訴人，惡性重大，但被 告當時真的相信呂達凱的投資計畫，也投入相當金錢，並將 貸得款項投入投資計畫內，導致被告現積欠銀行貸款及信用 卡費，原任職公司亦不願繼續任用被告，原審量刑過重等語 。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑 輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違 法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字 第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其 量刑基礎，且敘明係審酌被告於本件精心謀劃犯罪之手段、 其所詐得之金錢分別為60萬元、175 萬元，尤以後者為鉅、 被告迄今仍僅藉口要求分期小額償還告訴人，而要求原審輕 判或要求與告訴人和解以拖延本件正義之實現之犯後態度顯 然非佳等項情狀，而分別量處原判決主文所示之刑，並定應 執行刑有期徒刑2 年，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁 量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由 可言。執此，前揭被告上訴意旨指稱原審判決量刑過重等語
，尚非可採。
三、據上，被告上訴意旨固無理由，然原判決既有上開可議之處 ，即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，自應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告為圖自己及共犯呂達凱 不法所有，竟共同以前揭方式，先後2次施以詐術，致使告 訴人陷於錯誤交付財物，而為本件詐欺取財犯行，非僅造成 告訴人之財物損失，且嚴重影響社會交易秩序、善良風俗， 所為非是，復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生 損害，兼衡被告並無任何前科紀錄之素行，有本院被告前案 紀錄表1 份在卷足佐，及其所自陳為國中畢業之智識程度， 現擔任臨時清潔工、舉牌工及撿拾資源回收之生活經濟狀況 （見本院卷第151頁、第153 頁），暨被告迄今已賠償告訴 人部分損失，詳如後述，及其犯罪後於本院審理時坦承犯行 之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就 得易科罰金之宣告刑部分，併諭知如易科罰金，以1千元折 算1日之折算標準。
四、至被告及其辯護人雖於本院審理時陳稱：被告已承認犯罪， 請法院在被告已經年老，過往素行尚可，且屬初犯之情況下 ，能為附條件緩刑之諭知，並希望所附條件盡量以較長時數 之公益勞動服務為主等語（見本院卷第141至142 頁、第153 至155頁），惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新 ，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職 權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為 以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁 量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配 ；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符 合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越 ，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式 之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實 ，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理 念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達 成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年 度台上字第7994號判決意旨參照）。而查，被告迄未與告訴 人達成和解，取得告訴人之諒解，則被告自難事後執以前揭 情詞為由，主張宣告緩刑。從而，本院審酌上開各情，認並 無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，被告 及其辯護人此部分所請無從准許，併此說明。
伍、沒收部分：
一、被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月17日修正 ，並經總統於104 年12月30日公布，依刑法施行法第10條之
3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行 。其中，修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後 有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問 題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五 章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）條文，以 為本案被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪利得沒收 之規定，則主要規定於修正後刑法第38條之1 ，而修正後刑 法第38條之1 規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、 法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同 ：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無 償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違 法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或 追徵。」。
二、按鑑於沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得 」之原則，核與民事侵權行為係以填補損害之目的不同。在 考量避免雙重剝奪之前提下，倘被害人已就犯罪損害對被告 取得執行名義，固不應容許法院於被害人持執行名義進行民 事執行程序已實際受償金額範圍內再行諭知沒收，但於未能 全數受償之情況，此時既無雙重剝奪之慮，且參酌沒收不法 利得既屬「準不當得利之衡平措施」，是就犯罪所得扣除實 際受償金額之差額部分，性質上仍屬犯罪所得而有剝奪之必 要，故須回歸考量前揭沒收不法利得之規範目的，應由法院 就未實際受償其餘犯罪所得宣告沒收。據前所述，被告因遂 行上揭事實欄一所示2次詐欺犯行而分別取得告訴人之60萬 元、175萬元，均屬被告之犯罪所得，而被告前分別尚有466 ,686元、1,633,944 元之本金尚未償還一節，有原審法院10 5 年度訴字第1402號民事判決在卷足佐（見桃簡卷第97至99 頁），且被告於本院審理期間再行給付告訴人18萬元（因未 指定係就何筆貸款為給付，爰各以9萬元計算實際受償金額 ），亦有被告提出之國泰世華銀行存摺及存款憑證影本各1 份在卷足憑（見本院卷第157至159頁），惟告訴人尚未實際 全數受償，是就上開被告之犯罪所得60萬元、175 萬元，均 應依刑法第38條之1 第5 項，各扣除前揭告訴人已實際受償 之金額（即分別為273,314元、206,056元），卷內復無其他 證據顯示其餘犯罪所得業已返還告訴人，而如就上開扣除實
際受償金額後所餘部分（即分別為376,686元、1,543,944元 ）宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，是均應依修 正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於上開 各次所犯詐欺取財罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條第1 項、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩聲請簡易判決處刑，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日 刑事第十九庭審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。