臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1689號
上 訴 人
即 被 告 李ＯＯ
上列上訴人即被告因家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院108
年度易字第343號，中華民國108年7月15日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33528號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李ＯＯ前於民國105年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方 法院105年度審訴字第75號判決處有期徒刑1年，上訴後經本 院及最高法院分別以105年度上訴第3107號判決及106年度台 上字第1308號判決均駁回上訴確定，於106年6月23日入監執 行，107年5月4日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年6 月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已 執行論。詎猶不思悔改，其與袁ＯＯ（原名袁ＯＯ）曾為同居男 女朋友，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭 成員關係。李ＯＯ為與袁ＯＯ復合，於107年8月21日19時30分許 ，騎乘機車尾隨袁ＯＯ至新北市○○區○○街00巷00弄0號袁ＯＯ住 處附近，為袁ＯＯ察覺後，袁ＯＯ遂將機車騎往新北市○○區○○街 00號新北市政府稅捐稽徵處新莊分處（下稱稅捐處）前，李 ＯＯ亦尾隨在後，雙方即在稅捐處前商談是否復合乙事並因而 發生爭執，李ＯＯ竟基於傷害人身體之犯意，徒手將坐在機車 上之袁ＯＯ推倒，致袁ＯＯ人車倒地，因而受有雙側手肘及右下 背擦傷之傷害。
二、案經袁ＯＯ訴由新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應製作病 歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規定：前 項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別 及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診 日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療 、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行 醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就 醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此 一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄
文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而 構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋 求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分 ，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文 書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法 第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀 錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬 本條項之證明文書（最高法院 97年度台上字第666號判決） 。告訴人所提出之衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）診 斷證明書，係從事醫療業務之人於業務上所製作之證明文書 ，且該醫院與告訴人僅係一般醫院與病患關係，與被告亦無 仇隙，並無顯無不可信之情況，因認該診斷證明書具有證據 能力
二、次按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。」其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號 判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表 示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採 為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台 上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決除上開所述外 ，下列所引各項供述證據，檢察官表示同意作為證據，被告 李ＯＯ（下稱被告）於本院審理中對證據能力並未表示意見等 情明確（見本院卷第69頁），本院審酌各該證據作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能
力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告坦承與告訴人袁ＯＯ（下稱告訴人）在稅捐處發生爭 吵並有推擠，惟否認有何傷害犯行，辯稱：因分手後告訴人 未歸還家中鑰匙，告訴人之前還用鑰匙到家拿東西，當日去 告訴人家樓下是要拿鑰匙，在稅捐處前是告訴人要拔伊機車 鑰匙，伊以手擋住、推開告訴人的手，是她自己站不穩跌倒 ，伊從頭到尾都沒打人，一開始是伊告告訴人，卻反而是伊 傷害罪被判刑云云。
㈠供述證據：
⒈告訴人於原審審理時結證略以：當天伊沒有上班，伊騎車外 出回家，發現被告尾隨在後面，一時害怕，也不想在家樓下 大聲吵，就騎到稅捐處那裡，被告一直要求復合，伊不願意 ，因為被告先前有潛入伊公司假裝成要來面試的人，也曾經 下班時在公司停車場等伊，被告一直跟蹤伊，那時很害怕， 打電話給父親，被告覺得伊2個人自己處理就好，但伊還是 堅決打電話給父親，當時伊跟被告的機車平行停放在稅捐處 前，各自坐在自己的機車前座上，被告要阻止伊打電話給父 親，突然身體轉過來，以雙手推伊身體前側的雙肩，伊整個 往後倒，機車也往後倒，被告把伊推倒，伊跌倒在地，一邊 哭一邊打電話給父親，後來不到5分鐘父親來了，看到伊坐 在地上哭，父親基於保護伊與被告起爭執，被告騎車落跑， 爸爸上前追希望把被告帶到警察局，沒追到等語（見原審卷 第69至72頁）。
⒉證人即告訴人之父乙ＯＯ於原審時證稱：當晚伊人在板橋， 告訴人打求救電話說被告騷擾她，伊就趕過去，大約5、6分 鐘火速趕到現場，當時伊正在找告訴人，距離50公尺的時候 ，告訴人招手說在這裡，伊看到告訴人倒地，坐在地上哭， 當時已經晚上伊眼睛看不清楚，遠遠好像有看到他們在拉扯 ，告訴人已經在地上哭了，伊問被告為何每天都騷擾告訴人 ，被告就牽機車走離伊50公尺遠，罵三字經，還叫伊注意一 點等語相符（見原審卷第73至74頁）。
㈡其他書證：
⒈告訴人於當日23時30分許即至臺北醫院急診就醫，診斷受有 雙側手肘及右下背擦傷之傷害，有臺北醫院診斷證明書在卷 可查（見偵查卷第27至29頁），參酌證人即告訴人證述其遭 傷害情節與其所受傷勢位置大致相符，且其已依法具結以擔
保其可信性，堪認證人即告訴人證述遭被告傷害之過程，應 屬實在。
⒉此外，並有新北市政府警察局新莊分局107年12月20日新北警 莊刑字第1073453595號函所附職務報告及現場照片在卷可稽 （見偵查卷第99至107頁）。
㈢綜上，足認告訴人所受傷害，係遭被告以徒手將其自機車上 推倒在地所致，應屬明確。
㈣被告所辯不足採之理由：
⒈被告於警詢辯稱：當天伊在告訴人住家下等她，要告訴人歸 還她在伊家拿走的衣服還有一些物品，伊見到告訴人後，告 訴人說到別處講，便騎車走了，伊跟在後面到稅捐處那邊談 ，後來談到不開心有吵架，伊就離開，但告訴人便將伊鑰匙 拔走叫伊不要走，然後打電話叫她爸爸來。當時伊人正要離 開，告訴人要搶伊的鑰匙，伊只是撥開她的手，並沒有徒手 毆打云云（見偵查卷第14至15頁）；於偵查時辯稱：當時伊 要走了，告訴人說要找她爸爸來修理伊，是告訴人先搶伊鑰 匙，伊就用手去推她的手，當時她坐在機車上，是她自己坐 不穩才跌倒的。告訴人打完電話後，因為她搶走了伊的鑰匙 ，所以伊就在旁邊等，告訴人一直把鑰匙握緊在她手上，伊 拉她的手要把鑰匙拿回來，她就說伊打她云云（見偵查卷第 92至93頁）；於108年5月2日原審準備程序時辯稱：當天告 訴人要拔伊機車鑰匙，伊以手擋住、撥開並推開告訴人的手 ，是她自己站不穩跌倒，後來沒有發生肢體衝突云云（見原 審審易字卷第48頁）；於108年5月28日刑事答辯狀中辯稱： 與告訴人發生爭吵後，當下伊要離開，但告訴人卻叫伊有種 不要走並打電話給她父親說有個瘋子在找她麻煩，講完後並 出手搶伊車鑰匙，伊推開對方手但對方還持續搶奪伊車鑰匙 ，於是雙方有拉扯，在拉扯下對方搶走伊車鑰匙且執意不還 云云（見原審卷第31頁）；原審108年6月3日準備程序時又 辯稱：當天跟告訴人沒有事先約好，伊騎車到她家樓下等她 ，要她還伊鑰匙，告訴人看到伊就說為何來這裡，去別的地 方講，伊2人到稅捐處那邊在吵架，告訴人就打電話給她爸 爸，叫伊等她爸來不要走，當時伊2人都坐在機車上，伊的 車頭靠告訴人的車尾，伊坐在車頭，她側坐在機車上，她伸 手搶奪伊的機車鑰匙，伊的機車鑰匙孔在伊車身右邊，當下 伊擋她，她不穩跌倒，伊等還有爭執，因為鑰匙被她搶走了 ，過一陣子她爸才來云云（見原審卷第46至47頁）。觀諸其 歷次陳述，可稽其就告訴人係站立或坐在機車上搶其機車鑰 匙、告訴人不穩跌倒後究有無繼續發生衝突、告訴人撥打電 話予其父親之時間點究係在跌倒前或後、告訴人跌倒後如何
搶奪其鑰匙得手等情，所辯情節前後有所出入，並非無隱， 其供述之可信性顯然較低，而被告在本院審理中亦直承，其 與告訴人互有推擠（見本院卷第91頁）。是其於原審準備程 序時辯稱：告訴人是自己不穩而跌倒云云，已難採信。 ⒉又若其所辯斯時其機車車頭靠告訴人機車車尾，被告坐在其 機車前座、告訴人則側坐在機車車身臉朝被告，而於搶奪被 告置於其機車龍頭右側之鑰匙孔上之鑰匙時因不穩跌倒乙節 屬實，則以告訴人跌倒之力道、方向、被告自陳雙方車輛停 靠及各自坐（或站）之位置，被告之人或機車亦應因而倒地 並受有傷害，然被告均未陳明此情，是其所辯顯與常情有違 ；況被告固辯稱：當日前往告訴人住家樓下係欲向告訴人取 回其住家鑰匙，告訴人前曾以該鑰匙進入其住家竊取物品， 其因而提出竊盜告訴云云，然被告於該案中亦曾以告訴人身 分稱此僅係出於個人臆測，復主動撤回該案之告訴，而由臺 灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，有該署107年 度偵字第38429號不起訴處分書在卷可查（見原審卷第63至6 4頁），是被告此部分辯解，亦難採信。
㈤綜上所述，足認被告之辯解，係卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第277 條第1 項之規定業於108 年5 月29日修正公布，並自同月31日生效 施行，修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或 健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1,000 元以下罰金。 」，修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下 有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果 ，修正後刑法第277 條第1 項規定並未更動傷害罪之構成要 件及得科處之法定刑種類，僅將法定刑提高為「5 年以下有 期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，自以修正前之規定對被 告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告犯行應仍 適用行為時即修正前刑法第277 條第1 項規定處罰。 ㈡按家庭暴力係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行 為，而家庭暴力罪即指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款 、第2款定有明文。查被告與告訴人前為同居男女朋友，業 據告訴人供證在卷，復為告訴人所是認（見原審卷第47至48 頁，偵查卷第25頁），足認被告與告訴人2人為家庭暴力防
治法第3條第2款之家庭成員關係。是核被告所為，係犯修正 前刑法第277條第1項之傷害罪。又被告上開犯行雖屬家庭暴 力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治 法之前揭條文並無罰則規定，是以被告犯行皆僅依刑法之規 定予以論罪科刑。
㈢刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執 行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累 犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分 情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的 情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此 範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋 意旨修正之。於修正前，為避免發生罪刑不相當的情形，法 院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法 院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告有如犯罪事實欄一所 載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在 卷可佐。被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。考量公共危險案件與本案罪 名、犯罪類型固非相同，然被告前開公共危險犯行之犯罪動 機亦源於感情糾紛所致，有臺灣桃園地方法院105年度審訴 字第75號判決書在卷可參（見原審卷第101至105頁），且被 告於保護管束期滿未久即再為本案犯行，可見其對刑罰之反 應力薄弱，而有特別之惡性，爰依刑法第47條第1項規定， 加重其刑。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項 、修正前刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前 段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌 被告未能理性處理與告訴人間之感情糾葛，輕易訴諸肢體暴 力，情緒管理及自我克制能力均有所不足，所為並非可取， 兼衡被告之素行，其犯罪之動機、目的、手段、告訴人所受 傷勢、否認犯罪之態度，及其未與告訴人達成和解並賠償損 害，暨其自陳大專畢業之教育程度，從事醫療設備維修及翻 譯工作，需扶養癌末胞兄與身心重殘姐姐之家庭生活與經濟 狀況（見原審卷第78頁）等一切情狀，量處拘役30日，並諭 知易科罰金之折算標準，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥 適。被告上訴意旨略以：被告並未動手打人，是告訴人來搶 被告的鑰匙，原審卻不採信被告之說法，又告訴人父親一到 現場，就猛打被告頭部，告訴人過來攔阻也被波及，被告並 未出手傷人，告訴人所受傷害有可能是告訴人父親所造成云 云。惟被告為傷害犯行及被告所辯不足採之理由，業已認定
如上，又告訴人及證人乙ＯＯ於偵查及原審均證述：乙ＯＯ到現 場後便質問被告為何打告訴人，並要帶被告去警局，並未提 及乙ＯＯ有打被告以及告訴人有攔阻之情形（見偵查卷第71至 75頁、原審卷第69至72頁、第73至74頁），被告於偵查及原 審亦未提及其遭告訴人父親毆打時告訴人有過來阻攔（見偵 查卷第92頁、原審卷第46至47頁、第78至79頁），是被告辯 稱：告訴人父親一到現場，就猛打被告頭部，告訴人過來攔 阻也被波及，被告並未出手傷人，告訴人所受傷害有可能是 告訴人父親所造成乙節，亦不足採。被告上訴意旨要係就原 審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可 採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李佳穎偵查起訴，由檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 109 年 3 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。