臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第2064號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 游象敬
輔 佐 人
（被告之女）游峰怜
被 告 陳順義
共 同
選任辯護人 翁瑞麟律師
莊劍郎律師
上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣桃園地方法院105年度
訴字第149號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第23888號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游象敬、陳順義被訴違反水土保持法部分，無罪；被訴違反山坡地保育利用條例部分，免訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、最高法院嘗謂：無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證 據能力，本無須於理由內論敘說明。其理由為（略以）：犯 罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴 格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合 法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審 理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無 刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事 實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只 須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料 相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦 不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據， 亦非不得資為彈劾證據使用等語（最高法院100 年度台上字 第2980號判決意旨）。惟按無證據能力、未經合法調查之證 據，不得作為判斷之依據。刑事訴訟法第155 條第2 項定有
明文。此處「判斷之依據」當不僅指有罪判決為限，而包括 無罪判決在內，且立法者揭諸正是：「法院要判斷證據資料 的證明力，應以具證據能力者為前提」。不論是消極的證據 禁止或排除（狹義無證據能力），或者未經嚴格證明法則（ 未經合法調查之證據），都是欠缺證據能力，而傳聞證據如 非屬傳聞法則之例外，自亦無證據能力，在未確定其是否有 證據能力之前，法院根本無從提前判斷其證明力，更遑論在 確定證據應禁止使用（即排除於審判程序之外）時，法院如 無足夠的證據資料足以論斷證明力，自僅能為無罪判決。換 言之，在法院論斷有無證據，及證據之證明力是否足以形成 有罪心證前，必須先進行證據能力之判斷，始得確定審判程 序尚有無足夠之證據可供判斷為心證之基礎，此乃邏輯之必 然。從而，認為無罪判決可以無庸為證據能力之判斷，而無 須於判決理由內論敘說明，顯有因果倒置、邏輯謬誤之嫌， 爰認仍應先為證據能力之判斷，始得進入證據證明力之論斷 取捨，合先敘明。
二、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告等於原審程序對於檢 察官提出被告之警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執， 本院亦查無警察機關或檢察官於製作該等筆錄時，有對被告 施以法所禁止之不正方法等情事，是被告於原審及審判外之 自白或不利於己之陳述筆錄，足認係出於其任意性所製作， 自具證據能力。
三、社團法人臺灣省水土保持技師公會鑑定報告書（下簡稱水保 技師公會鑑定書）等文書
（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告 或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1 項、第166 條至第167 條之7 （交互詰問相關規定）、第 202 條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施 鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴 訟法第208 條第1 、2 項定有明文。本院經徵詢當事人意 見後，選任水保技師公會為鑑定人，於民國108年12月23 日製作之鑑定書係於審判外製作完成者，仍不失為「被告
以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外 情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟 法第159 條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第15 9 條第1項、第159 條之5第1項，分別定有明文。（二）經查當事人、辯護人及輔佐人於本院準備程序中對上述鑑 定報告書及卷附各式相片、公文等文書，均同意有證據能 力，本院亦認為該鑑定書作成可信且相當，是具有證據能 力。
貳、證明力部分
甲、就被訴違反水土保持法第32條第1項、第4項無罪部分 一、公訴意旨（略以）：被告游象敬、陳順義均明知坐落於桃園 縣○○鄉（現改制為桃園市○○區○○○○○○○段0000○00地號土地係 未登錄之國有土地，上開土地並業經行政院核定及臺灣省政 府公告劃定為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡 地，且按山坡地保育利用條例第9條、第10條及水土保持法 第8條規定，山坡地之開發或利用，應先擬具水土保持計畫 ，送請各該目的事業主管機關核定，並應經調查規劃，依水 土保持技術規範實施水土保持之處理及維護，方可行之，竟 基於違反前述規定之犯意，未經國有土地機關同意，亦未擬 具水土保持計畫並報請主管機關核准，而由被告游象敬於民 國79年間，僱請真實姓名年籍不詳之成年男子數名，擅自在 如附件土地複丈成果圖所示編號A 之處，開挖整地、鋪設水 泥地坪、新建鋼筋混凝土造建物（門牌號碼：桃園縣○○鄉○○ ○路000○0 號，占用面積187.7平方公尺）；被告陳順義則先 於83年間，僱請真實姓名年籍不詳之成年男子數名，擅自在 如土地複丈成果圖所示編號B、C之處，開挖整地、鋪設水泥 地坪、新建鐵皮建物；又於89年間僱請真實姓名年籍不詳之 成年男子數名，擅自在如土地複丈成果圖所示編號D之處， 開挖整地、鋪設水泥地坪、新建鐵皮建物（編號B、C、D建 物之門牌號碼：桃園縣○○鄉○○○路000○0號，編號B占用面積1 10.57平方公尺、編號C占用面積146.09平方公尺、編號D占 用面積1243.42 平方公尺，共計占用面積1500.08平方公尺 ）；以上均破壞地表及地下水源涵養，致生水土流失及毀損 水土保持之處理與維護設施，經與刑法第320條第2項、山坡 地保育利用條例第32條法規競合結果，因認被告游象敬、陳 順義均係犯水土保持法第32條第1項前段之在公有及私人山
坡地，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴 訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之 認定，最高法院76年台上字第4986號判決意旨曾強調此一原 則，足資參照。又按最高法院於92年9 月1 日刑事訴訟法修 正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟 法第161 條第1 項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92 年台上字第128號判決意旨參見）。98年12月10日施行生效 的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約 施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內 法律之效力（第2 條參見），其中公民與政治權利國際公約 第14條第2 項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪 以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第6 條更明定：「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者 ，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴 格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪 之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原 則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪 嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原 則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無 法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否 犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無 罪。
三、公訴意旨認被告游象敬、陳順義涉犯在公有及私人山坡地， 未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失犯行，不外以 輔佐人即被告游象敬之女游峰怜、被告陳順義之供述、證人
杜杰儒、廖緯璿之證述、桃園市政府水務局會勘紀錄、桃園 市政府地政事務所土地複丈成果圖、行政院農業委員會林務 局航空測量所104 年10月12日農測資字第1049111882號函及 所附歷年放大航空照片4 張、行政院農業委員會林務局航空 測量所104 年11月27日農測資字第1049101101號函及所附歷 年放大航空照片10張、上述土地違規現場照片及坐落位置圖 等件為其依據。被告游象敬於審判期日無正當理由未到庭， 其於準備程序中否認有何在公有及私人山坡地，未經同意擅 自占用、使用土地，致生水土流失犯行，輔佐人游峰怜亦援 用原審辯稱：上述土地上的鋼筋混凝土建物確實是我父親建 造，但該等土地非山坡地，也沒有導致水土流失等語。訊據 被告陳順義固坦承有於公訴意旨所指之地點鋪設水泥及興建 鐵皮，惟堅詞否認有何在公有及私人山坡地，未經同意擅自 占用、使用土地，致生水土流失犯行，辯稱：我鋪設水泥及 興建鐵皮的地點應該不是山坡地，而且也沒有造成水土流失 等語。
四、經查被告游象敬、陳順義開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建 物之所在地屬水土保持法第3條第3款及山坡地保育利用條例 第3條所定之山坡地。其理由如下：
（一）就山坡地之法律上定義，山坡地保育利用條例第3條規定 ：「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地 及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢 、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者 劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：一、標 高在一百公尺以上者。二、標高未滿一百公尺，而其平均 坡度在百分之五以上者」；水土保持法第3條第3款亦就「 山坡地」明定其範圍：係指國有林事業區、試驗用林地、 保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行 政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定 範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：（一）標高 在一百公尺以上者。（二）標高未滿一百公尺，而其平均 坡度在百分之五以上者。
（二）又按本法所稱公有土地，為國有土地、直轄市有土地、縣 （市）有土地或鄉（鎮、市）有之土地，中華民國領域內 之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有 權者，為私有土地；私有土地之所有權消滅者，為國有土 地。土地法第4 條、第10條亦定有明文。是縱屬未登錄於 土地登記謄本之中華民國領域內土地，因其並未經人民依 法取得所有權，而屬於中華民國人民全體，自屬國有土地 甚明。
（三）經查系爭土地於被告游象敬、陳順義在104年間遭查獲時 ，屬未登錄之土地，依前述說明既並非私有土地，即屬於 中華民國人民全體而為國有土地，自屬公有土地甚明。又 依桃園市政府水務局105 年6 月24日桃水坡字第10500263 57號函及檢送之光碟資料即臺灣省政府公報69年春字第34 期之臺灣省政府公告所示，改制前桃園縣之南崁頂地段雖 與平地交界，其部分山坡地地段仍依山坡地保育利用條例 規定經公告為臺灣省山坡地保育利用範圍，有上開函文及 資料在卷可證（參見原審訴字卷一第45頁至54頁反面）。 被告游象敬、陳順義之辯護人雖為其等利益辯稱（略以） ：南崁頂之土地既僅屬部分山坡地地段，尚不能證明上述 土地係位於公告為山坡地之部分等語。惟觀諸桃園市政府 水務局105年5月5日桃水坡字第1050018144號函及所附由 行政院農業委員會水土保持局所印製之桃園縣龜山鄉山坡 地範圍地段接合圖（參見原審訴字卷一第12頁至27頁）， 該圖不僅已就南崁頂土地中公告為山坡地及平地之地段清 楚劃分，且從上述接合圖亦可明顯看出南崁頂段大坑小段 屬公告為山坡地之地段無疑。另證人杜杰儒亦於原審審理 時明確證稱（略以）：我在地院訴字第159號卷二第1至2 頁反面，臺灣省政府於71年4月縮製之山坡地地圖及前揭 桃園縣都市計畫數值地形圖中所圈出的上述土地約略範圍 是我拿地籍的航照圖比照後得出的，從公告圖資來看，山 坡地與平地間有一黑線，黑線的右手邊是山坡地，左手邊 是平地等語（參見原審訴字卷二第120-122 頁）。核與上 述函文及各該圖資資料互核一致。再依桃園市政府水務局 105 年8月29日桃水坡字第105007137號函及所附桃園縣都 市計畫數值地形圖顯示（參見原審訴字卷二第1至2頁）， 系爭土地等高線均超過100公尺，已符合標高在100公尺以 上之山坡地定義。
（四）綜上所述，本件被告游象敬、陳順義開挖整地、鋪設水泥 地坪、新建建物之所在地，屬水土保持法第3條第3款及山 坡地保育利用條例第3 條所定之山坡地，堪以認定。五、依檢察官所提及本院調查證據結果，尚不足證明被告游象敬 、陳順義開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物之行為，已達 致生水土流失或致生水土流失之具體直接危險。其理由如下 ：
（一）按水土保持法第32條第1項之非法墾殖、占用、開發、經 營、使用致水土流失罪，參諸水土保持之目的係為保護土 地之永續生產力，以及發揮整體性水土保持功能，針對水 資源、土資源為合理的開發與有效保護，是條文所稱之「
致生水土流失」，當係指水資源、土資源之流失而言，前 者乃因山坡地開發所導致之「逕流水流失」現象，後者則 專指特定範圍內之「土壤流失」情形與數量。判斷有無致 生水土流失之結果，學理上係依據水土保持技術規範第35 條之通用土壤流失公式，包括降雨、土壤、坡度、坡長、 覆蓋、管理及水土保持處理等多項影響因子認定之，就實 務而言，雖可依水土保持法之立法意旨，有本法施行細則 第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即作為認定「致 生水土流失」之參考標準，惟仍需依實際狀況，具體認定 ，非可一概而論，又違反水土保持規定是否致生水土流失 之鑑定，雖非以土壤流失公式進行土壤流失量及水理計算 為必要，然若以水土保持法施行細則第35條第1項第1至7 款之情形及其他情事為有否「致生水土流失」之參考標準 者，仍應依實際情形，就違反水土保持規定之行為與所生 水土流失結果之具體狀況及其間因果關係詳予認定，方為 適法（最高法院105年台上字第2120號、106年台上字第31 81號判決意旨參見）。
（二）次按行政院農業委員會（下簡稱農委會）前曾以93年5 月 5 日農授水保字第0931809413號函揭示，依水土保持法之 立法意旨，如有水土保持法施行細則第35條第1項第1款至 第7款情形之一，而達需緊急處理規模者，可做為認定「 致生水土流失」之參考等語。依該函示意旨，係以有水土 保持法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一，「 而達需緊急處理規模者」，作為認定水土保持法第32條第 1項致生水土流失之參考依據，可見水土保持法之中央主 管機關，亦認為水土保持法第32條第1項所規定之「致生 水土流失」，解釋上絕非一旦山坡地水資源涵養有遭到破 壞情事，即不問其具體影響程度及大小，即一概認定已屬 該條項所稱之「致生水土流失」。蓋凡有水土保持法第32 條第1項所規定之在山坡地墾殖、占用或從事第同法第8 條第1 項第2款至第5 款之開發、經營或使用之行為，不 免需鋪設水泥地坪或開挖整地，亦或多或少均會造成水資 源涵養減損或地表逕流有所增加，若此等情形一概認為已 屬水土保持法第32條第1項所規定之「致生水土流失」之 情形，則該條項「致生水土流失或毀損水土保持之處理與 維護設施」之構成要件，或同法第33條第1項之行政裁罰 規定勢必失其意義，不但與立法意旨不符，也違背刑法謙 抑性原則。從而，水土保持法第32條第1項規定之「致生 水土流失」，自應以墾殖、占用或從事第同法第8 條第1 項第2款至第5款之開發、經營或使用之具體情狀已到達一
定規模，從而造成山坡地水資源涵養破壞或土壤資源流失 之影響已達一定程度者，始足當之。
（三）經查本件經桃園市政府水務局會同桃園市水保服務團技師 廖緯璿鑑定，廖緯璿之鑑定意見係記載（略以）：「該基 地部分土地被民眾佔用，佔用處之地表已鋪設水泥地坪， 並有鐵皮屋及鋼筋水泥建築物存在，地表已無任何土石裸 漏或植生被覆。因基地內已鋪設水泥地坪，無土石裸漏及 植生。故依現狀判斷，此基地無土石沖蝕流失之問題，但 無法涵養水資源」。桃園市政府水務局則據此認定：「本 案破壞山坡地水土保持行為，即符合水土保持法施行細則 第35條第1 項第2 款『破壞地表或地下水涵養，故本局認 定已有致生水土流失之情事』。」（參見他字卷第8至9頁 反面）。是本件桃園市政府水務局及檢察官採上述意見， 僅以被告游象敬、陳順義之行為符合水土保持法施行細則 第35條第1項第2款，即認定其等之行為已達水土保持法第 32條第1項所稱之「致生水土流失」。實則依上述最高法 院判決意旨，應依實際情形，就違反水土保持規定之行為 是否產生水土流失結果，及其具體狀況及其間因果關係始 得認定。就此而言，被告游象敬、陳順義所為開挖整地、 鋪設水泥地坪、新建建物行為，是否已達水土保持法第32 條第1項所謂致生水土流失之程度，難認檢察官已盡其舉 證義務之責。
（四）就此，原審傳喚證人（實為鑑定人）廖緯璿結證稱（略以 ）：我是執業的水土保持技師，業務內容主要是水土保持 規劃設計及水利工程規劃設計，業務來源多數是私人，我 約於100年間就開始參與桃園市政府水務局的會勘，1年超 過10次，範圍不只是水土保持鑑定，也包括審查，我在鑑 定意見記載山坡地無法涵養水資源，其影響就如同我在上 紘水利水保技師事務所106年9 月14日紘水字第106091400 1號函所說明，山坡地土地若因鋪設水泥地坪，雖無造成 土石流失或侵蝕之情形，但由於地表已被水泥覆蓋，降雨 至地表時無法使水資源往地表土壤入滲。降雨量直接轉換 為地表逕流量，使得地表逕流增加。此增加地表逕流量若 直接排入道路邊溝或河道內，輕則造成積、淹水；嚴重者 因道路邊溝或河道無法容納而釀成山坡地下游地區的災害 。但我在鑑定時並沒有進行下游勘驗，確認哪個地方有可 能因為本件鋪設地坪而受影響，就只針對現場基地，而因 為鑑定現場是很平坦的土地，我們沒有對上述土地高度及 坡度特別測量」等語（參見原審訴字卷二第151至154頁） 。足證廖緯璿於鑑定時，亦未實際就上述土地確已致生水
土流失之具體情況為認定，遑論鑑定其間因果關係之有無 。
（五）水土保持法第32條第1項所規定之「致生水土流失」，解 釋上既不應徒以行為人之整地、開發等行為有導致不能涵 養水資源之情況，即逕認行為人所為已符合上開規定所稱 之「致生水土流失」，且依檢察官所提出查獲現場照片（ 參見他字卷第14至20頁），顯示未該山坡地未有出現地表 土石裸漏、侵蝕或地形地貌改變等水土流失之情況，復核 以行政院農業委員會林務局航空測量所104年10月12日農 測資字第1049111882號函及所附歷年放大航空照片4 張（ 參見他字卷第48至54頁）、行政院農業委員會林務局航空 測量所104 年11月27日農測資字第1049101101號函及所附 歷年放大航空照片10張（參見偵字卷第14至26頁），可見 從79年間至104 年間各該航空照片所示，亦未見被告游象 敬、陳順義之開挖整地、鋪設水泥地坪、新建建物行為有 導致該山坡地之地表土石裸漏、侵蝕或地形地貌改變等情 事，遑論證明其等行為有因而導致該山坡地產生致生水土 流失之情狀。
（六）另經本院選任臺灣省水保技師公會為鑑定人，該公會以10 8年12月30日108省水保技字第1081240300號函覆本院，並 檢附同年12月23日（由鑑定技師林明鼎、楊森弼）製作， 長達22頁，含附件上百頁之鑑定報告書。鑑定結果（略以 ）：依「水土保持技術規範」第35條之通用土壤流失公式 ，研判本案鑑定標的物A、B、C、D建物之開發，目前尚無 致生水土流失之虞；另外編號A、B、C、D建物所在及其週 邊現況之地表概已作建築物等通路或硬鋪面使用，無發現 地表裸露、層狀、指狀及溝壑侵蝕及崩塌、地滑現象，應 無土壤流失公式中其他影響因子。再依水土保持法施行細 則第35條第1項第1至7款，經針對各款逐一檢視及探討， 顯示編號A、B、C、D建物之開發所在地及其週邊現況，均 未達需實施緊急處理之規模，研判本案目前尚無致生水土 流失之虞。末依行政院農委會水土保持局108年1月10日農 授水保字第1071858779號解釋函標準所研判本案目前尚無 致生水土流失之虞或毀損水土保持之處理與維護設施者之 情事等語（參見本院卷第184頁，及卷附「桃園市○○區○○○ 段0000○00號地號土地開發有無致生水土流失」鑑定報告 一本）。是經專業鑑定人，以如上至少三種鑑定方法（含 法規命令、行政規則所定之判斷方法），均認為系爭建物 之開發等行為，無致生水土流失之虞，堪可證明。（七）綜上所述，被告游象敬、陳順義開挖整地、鋪設水泥地坪
、新建建物等行為，尚難證明已達水土保持法第32條第1 項前段所規定，致生水土流失之程度。
六、被告2人不構成水土保持法第32條第4項、第1項未遂犯行之 說明
（一）檢察官於審判期日主張，即令依上述鑑定結果，認被告等 之行為尚未致生水土流失之虞，但被告所為已成立水土保 持法第32條第4項、第1項之未遂犯。惟按關於未遂犯之處 罰，必須判斷行為人是否已經著手。而關於犯罪行為的著 手標準，學說早以從早期的形式客觀理論（亦即必須行為 人客觀上開始實施構成要件該當的行為即為處罰標準）， 走向實質客觀理論及主客觀混合理論（印象理論）。實質 客觀理論認為，行為人開始實行與構成要件有必然從屬關 連之行為，從自然理解下足以當做是犯罪構成要件的一部 分時，就算是著手；而主客觀混合理論則強調必須依照行 為人對於犯罪行為的想像，直接著手使犯罪構成要件實現 者，始為未遂犯。是否著手於犯罪構成要件還是要以行為 人主觀認知的事實背景為判斷基礎，否則從純粹客觀的角 度來看未遂行為，永遠難有所謂的著手行為，因為行為人 實施一個行為而未實現其預想的結果，客觀上永遠有未實 現的原因。所以不能僅以客觀理論或實質客觀理論為判斷 標準，因而主客觀混合理論方為學說及實務判斷的通說， 本院參以實質客觀理論已修正單純客觀理論可能產生的處 罰時點過早或過晚的缺陷，從而以主觀理論，即行為人主 觀所認知的背景加以觀察，輔以實質客觀理論，即行為人 已經實施與構成犯罪要件有必然從屬關連的行為，也就是 說，如果事實無阻礙的發展下去，將會導致構成要件的完 全實現，或行為人的行為已經直接對於法律所欲保護的法 益造成具體直接的危險，即屬構成著手。
（二）水土保持法第32條第1項前段之在公有及私人山坡地，未 經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失罪屬（加重） 結果犯之犯罪類型，基於上述採行主客觀混合理論的判斷 標準，認定行為人之行為是否已達犯罪之著手，應以其主 觀上的認知背景，參以其行為完阻礙的發展，是否勢將導 致構成要件完全實現，或對法律欲保護法益造成具體而直 接之危險，始足當之，否則仍難認定其行為已達未遂犯之 程度。
（三）經查被告游象敬於附件土地複丈成果圖所示編號A處開挖 整地、鋪設水泥地坪、新建鋼筋混凝土造建物之時間早在 79年間，而被告陳順義在如土地複丈成果圖所示編號B、C 及D之處，開挖整地、鋪設水泥地坪、新建鐵皮建物之時
間，分別為83年間及89年間，殊不論其等主觀上是否能預 見該等土地是否為未登錄之土地而屬國家所有的爭議，依 前述說明既並非私有土地，即屬於中華民國人民全體而為 國有土地，自屬公有土地甚明有能否距其等於104年間遭 查獲已分別有25年、21年、15年，歷時甚長，然迄今始鑑 定結果顯示被告游象敬、陳順義之開挖整地、鋪設水泥地 坪、新建建物行為，均未達水土保持法第32條第1項所規 定之「致生水土流失」結果，從而被告等所為之行為，長 達十幾、二十幾年，均未有任何危害發生，是否已對水土 保持法第32條第1項之保護法益，即山坡地水資源與土壤 資源之維護造成具體而直接之危險，實非無疑。（四）至檢察官提出最高法院108年度台上字第3870號、第107年 度台上字第4235號判決意旨，因均維持下級審所為被告違 反水土保持法第32條第4項、第1項未遂犯行之認定，以說 明本件被告等所為與該兩案犯行類同，自應成立未遂犯行 等語。惟查上述兩案之案例事實是否與本件起訴事實全然 類同，非無疑問，且經核該兩案被告之上訴理由，除主張 主觀上無犯罪故意外，均另主張所為犯行年代久遠，已超 過追訴權時效應為免訴判決，最高法院僅審酌其等上訴無 理由，就原審所認定的未遂犯行，尤其是否採行主客觀混 合理論及實質客觀理論，均未審酌，尚不能謂最高法院認 同原審所為未遂犯行之標準，只能說此非上訴所持法律上 爭點，是尚難引為最高法院有效且普遍之法律見解，本院 尚不受拘束。
（五）綜上所述，尚不能僅憑被告游象敬、陳順義有開挖整地、 鋪設水泥地坪、新建建物之行為，而不論其等主觀上之認 識，及此等行為客觀上是否可能發生直接具體危險，即遽 認其等有水土保持法第32條第4 項之在公有及私人山坡地 ，未經同意擅自占用、使用土地，致生水土流失之未遂犯 行。
七、至公訴意旨雖認被告游象敬、陳順義之行為另有毀損系爭土 地之水土保持之處理與維護設施等語，但並未具體指出其等 之行為係毀損上述土地之何等水土保持之處理與維護設施， 復未提出任何證明方法，本院自亦無從認定被告游象敬、陳 順義之行為有無毀損上述土地之水土保持之處理與維護設施 ，附此敘明。
八、綜上所述，既無從證明被告2人等有檢察官所指違反水土保 持法，不論既、未遂之犯行，自應為被告等無罪之諭知。乙、就被訴違反山坡地保育利用條例第34條第1項免訴部分一、公訴檢察官於審判期日另主張，被告2人所為尚違反山坡地
保育利用條例第34條第1項，且不以致水土流失為構成要件 ，只是因為法律競合而不論以該罪。是被告等縱不構成水土 保持法32條既、未遂罪之處罰，仍應構成山坡地保育利用條 例第34條第1項之罪等語。
二、惟查山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，以同條例第10 條為構成要件，第10條規定：「在公有或他人山坡地內，不 得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或 使用」。最高法院向來認為本條項屬刑法第320條第2項竊佔 罪之特別規定，亦即如在公、私有之山坡地擅自墾殖、占有 ，當然含有竊佔之性質，因竊佔罪實務見解認為屬即成犯， 亦即竊佔行為完成時犯罪即成立，其後之繼續占有僅屬狀態 繼續，不予論罪，追訴權時效亦應於竊佔行為完成時起算。 除非於竊佔（占用）的土地上有繼續墾殖或為同條例第9條 第1至9款的開發、經營或使用行為，此時屬行為繼續，而非 狀態繼續，犯罪行為繼續中自無從起算追訴權時效。三、經查被告等於系爭山坡地所為開挖整地、鋪設水泥地皮等犯 行，均係為新建建物行為所準備，在建物完成後，並無證據 證明有再為繼續墾殖或其他開發、經營或使用行為，此與一 般在山坡地為開墾及繼續種植作物之行為不同，亦與行為有 無繼續致水土流失之情不同。換言之被告等就是在系爭山坡 地上新建建物，而新建建物的行為分別為79年、83年及89年 間，新建後即屬占用（竊佔）行為完成，其後僅為狀態繼續 ，山坡地保育利用條例第34條第1項之占用罪為6月以上5年 以下有期徒刑，依據修正前刑法第80條第1項第2款規定，其 追訴權時效為10年。本件查獲時間為104年間，早已逾追訴 權時效，依據刑事訴訟法第302條第2款，時效既已完成，自 應為免訴判決。又山坡地保育利用條例第34條第1項之罪， 與前述經本院認定無罪的水土保持法第32條第1項或第4項之 罪，為法律競合之特別關係，屬實質上、裁判上一罪，既後 者為無罪，前者之罪為免訴，基於案件單一性之關係，一部 無罪、他部免訴，均應於主文諭知，是此部分應經本院諭知 免訴判決如主文。
參、原判決撤銷改判之說明
一、原判決以不能證明被告游象敬、陳順義新建建物等行為有致 水土流失，且其等所為年代久遠，均未致前述水土流失，對 於水土保持法第32條第1項保護法益及山坡地水資源與土壤 資源的維護造成具體而直接之危險，且水土保持法該條之罪 為刑法竊佔罪之特別法，因行為繼續而與刑法第320條第2項 竊佔罪之即成犯性質不同，並無追訴權時效完成之情，諭知 被告等被訴違反水土保持法第32條第1項、第4項既、未遂部
分均無罪，核屬有見。檢察官以原審未經定鑑定即遽認被告 等所為未致水土流失而為無罪判決，尚有應調查之證據未予 調查之違法情事，提起上訴。經本院選任上述鑑定人實施鑑 定，仍認被告等所為未致水土流失之虞，且本院亦認其等所 為未致著手而達未遂犯處罰之階段，均業如本院前述，是檢 察官上訴核無理由。
二、惜原判決未及審核被告等所犯因特別法關係而被競合的山坡 地保育利用條例第34條第1項，違法占用山坡地（不以致水 土流失為要件）之罪，亦屬刑法竊佔罪之特別規定，此部分 因罹於追訴權時效，基於實質上、裁判上一罪關係，此部分 應另諭知免訴判決，而非為無罪判決所及，已為本院前述。 從而，檢察官上訴雖無理由，惟原判決既有如上適用法律違 誤之處，裁判上亦無從分割，自應由本院將原判決撤銷，另 為一部無罪、他部免訴判決之諭知如主文。
肆、被告游象敬經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其 陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第301條第1項前段、第302條第2款，判決如主文。本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官葉詠嫻提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。