臺灣苗栗地方法院民事判決 108年度訴字第252號
原 告 許孟涵
兼法定代理 馬莉亞
人
共 同
訴訟代理人 賴宜孜律師
被 告 彭來成
訴訟代理人 陳詩文律師
複代理人 林羿樺律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109 年2
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告乙○○與被告間就坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（應有部分萬分之232 ），及同段506 建號（共有部分同段514 建號）建物（即門牌號碼：苗栗縣○○市○○里○○○街0 巷00號），於民國107 年9 月18日所為最高限額抵押權登記、收件字號：頭地資字第76080 號、擔保債權總金額新臺幣3,600,000元之最高限額抵押權及所擔保之債權及利息、遲延利息或違約金請求權均不存在。
被告應塗銷前項最高限額抵押權設定登記。
確認原告甲○○與被告間超過本金新臺幣2,543,720 元、利息新臺幣420,280 元之借款債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之55，餘由原告甲○○負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。查原告起訴請求原聲明：⑴確認原告乙○○ 及甲○○就坐落苗栗縣○○市○○段0000地號土地（應有部 分萬分之232 ），及同段506 建號（共有部分同段514 建號 ）建物（即門牌號碼：苗栗縣○○市○○里○○○街0 巷00 號）（下合稱系爭房地），於民國107 年9 月18日所為最高 限額抵押權登記、收件字號：頭地資字第76080 號、擔保債 權總金額新臺幣（下同）3,600,000 元之最高限額抵押權（ 下稱系爭抵押權）及所擔保之債權及利息、遲延利息或違約 金請求權均不存在。⑵被告應塗銷系爭抵押權設定登記。⑶ 被告應將原告甲○○所簽立之本票或借據正本返還予甲○○ 。嗣於108 年7 月18日辯論時，以言詞及具狀將聲明變更為
：⑴確認原告乙○○與被告丙○○間就系爭房地，設定之系 爭抵押權及所擔保之債權及利息、遲延利息或違約金請求權 均不存在。⑵被告應塗銷系爭抵押權設定登記。⑶確認原告 甲○○與被告間3,000,000 元之借款債權不存在。均係基於 請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權存在與否之同一基礎 事實，依前揭規定，自應准許。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在 與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年 台上字第1922號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。原 告乙○○主張被告對於其所有系爭房地所設定之系爭抵押權 不存在，及原告甲○○主張被告對其3,000,000 元借款債權 不存在，均為被告所否認。則原告乙○○是否有提供系爭房 地給被告設定系爭抵押權，及原告甲○○與被告間有無借款 債權債務關係存在，於兩造間即屬不明確，致原告在私法上 之地位有受侵害之危險，此得以確認判決排除之。是原告等 提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，併予 敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告甲○○為大智國際人力仲介公司（下稱大智公司）之 外籍移工輔導員，管理東琳公司、頂晶群創公司之外籍勞 工，於105 年間陸續介紹其管理公司約20名外籍勞工向被 告借款，金額總計約1,900,000 元。被告向借款之外籍勞 工收取月息5%之利息，利息均由原告甲○○收取後轉交予 被告。106 年後，被告為答謝原告甲○○，讓其僅需轉交 月息4%之利息，保留1%之利息做為仲介費用。107 年7 、 8 月間因有借款之外籍勞工逃逸而未清償借款，被告認為 原告甲○○應承擔逃逸外勞之清償責任，遂要求原告甲○ ○提供原告乙○○（94年2 月2 日生）所有系爭房地為擔 保，設定系爭抵押權。
（二）系爭房地係原告乙○○於99年以6,080,000 元所購置，原 告2 人並於斯時居住其上迄今。系爭房地之買賣價金係來 自原告乙○○之父許濬騰（下稱許濬騰）車禍過世後所取 得之強制險理賠金500,000 元、母親甲○○匯入保險給付 3,000,000 元、加害人陳明南所支付之2,000,000 元賠償 金，以及其祖父許文陽、祖母卜玉英取得之保險金及賠償 金，而甲○○所匯入之保險給付，係因其為原告乙○○之
法定代理人，依保險理賠實務，均匯入甲○○帳戶，實則 至少有一半是原告乙○○所有。系爭房地之買賣價金既係 原告乙○○無償取得，即為無償取得金錢之變形物，即屬 未成年人之原告乙○○特有財產。原告甲○○允許原告乙 ○○以自己之特有財產即系爭房地為原告甲○○之債務供 擔保並設定系爭抵押權登記予被告之行為，非為原告乙○ ○之利益所為，其允許違反民法第106 條自己代理禁止之 規定，而系爭抵押權設定行為係對未成年子女乙○○之特 有財產為不利益處分，違反民法第1088條之強制規定。故 原告甲○○就原告乙○○供擔保之系爭抵押權設定行為所 為之允許應屬無效，限制行為能力人即原告乙○○未得允 許或同意所為系爭抵押權之設定行為亦屬無效。（三）原告甲○○與被告於107 年9 月15日簽立被證七之借款契 約書（下稱系爭契約書），系爭契約書內所載被告貸予原 告甲○○之3,000,000 元等語，係包含本金2,534,820 元 、利息597,180 元。惟本金部分其中1,870,000 元（948, 000 元＋922,000 元）係其他外籍勞工向被告借貸，由原 告甲○○交付予欲借款者，並非原告甲○○之借款；其中 利息36,000元是預扣，不能計入本金。而原告甲○○曾向 被告借得支付外籍移工退稅款138,000 元、借款50,000元 、476,820 元，合計664,820 元（138,000 元＋50,000元 ＋476,820 元＝664,820 元）。又所謂和解是要對帳完後 ，再予確認才算和解，系爭契約書並非如此，故不是認定 性和解契約。再被告所主張原告甲○○借款金額2,478,28 0 元，其中561,180 元為利息，並未實際交付，不能認為 係貸予本金金額之一部。
（四）並聲明：⑴確認原告乙○○與被告間就系爭房地，設定之 系爭抵押權及所擔保之債權及利息、遲延利息或違約金請 求權均不存在。⑵被告應塗銷系爭抵押權設定登記。⑶確 認原告甲○○與被告間3,000,000 元之借款債權不存在。二、被告答辯略以：
（一）原告甲○○擔任外籍移工輔導員期間，於101 、102 年間 常至被告經營之塔瑪雅飲食店用餐，進而與被告熟識，原 告甲○○自104 年12月起有資金需求，並本於借貸之意思 ，以月息3%至4%為代價，陸續向被告商借多筆借款。原告 甲○○為證明其有還款信用及擔保，主動將系爭房地之所 有權狀正本質押予被告，並交付其所有中國信託銀行之提 款卡及密碼，供被告自行提領借款之每月利息，被告共提 領利息140,900 元。嗣原告於107 年9 月14日欲再借款50 ,000元時，雙方就借款金額進行結算，確認借款本息合計
為2,478,280 元（計算式：借款金額2,058,000 元＋利息 561,180 元－利息還款金額140,900 元＝2,478,280 元） ，原告甲○○表示欲增貸湊成3,000,000 元，雙方遂於10 7 年9 月15日簽訂系爭契約書，載明原告甲○○積欠之債 務總額確為3,000,000 元，被告於扣除由原告甲○○負擔 之代書費用8,900 元及9 月利息36,000元後，再交付現金 476,820 元予原告甲○○。系爭契約書係為確認雙方原有 之消費借貸關係而簽訂，性質上屬於認定性和解契約，雙 方應受系爭契約書之拘束，不得再為相反之主張，且無庸 再就原先之消費借貸契約逐一認定。故原告甲○○自104 年12月起至107 年9 月15日止，共積欠被告3,000,000 元 ，要屬無疑。
（二）原告乙○○係於99年4 月23日以買賣為登記原因，移轉登 記取得系爭房地之所有權，與繼承、贈與等無償取得之財 產有別，故系爭房地並非原告乙○○之特有財產，而應視 為一般財產。依最高法院83年度台上字第1224號、80年度 台上字第1781號、98年度台上字第1234號判決意旨可知， 未成年子女之特有財產尚能允許其於獲法定代理人允許或 承認下自行處分，依舉重明輕法理，限制行為能力之子女 應仍得就其一般財產自行管理、使用、收益及處分，而為 有關之意思表示時受民法第77條以下之規範。故原告乙○ ○於107 年9 月15日自願偕法定代理人即原告甲○○至代 書處為系爭房地設定系爭抵押權之處分行為，並自行與原 告甲○○於抵押權設定登記申請文件上簽名蓋章，該自為 設定抵押之處分行為業經原告甲○○允許，系爭抵押權已 有效成立。縱認系爭房地屬原告乙○○之特有財產，依上 開最高法院判決意旨，原告乙○○本就其特有財產有處分 之權，則其設定抵押權之處分行為經原告甲○○允許，該 處分行為之意思表示有效，系爭抵押權已有效成立。（三）又縱認本件擔保金額並非3,600,000 元，因原告甲○○曾 於97年8 月29日基於不明原因匯款3,000,000 元至原告乙 ○○之郵局帳戶，並以該款項購置系爭房地，該3,000,00 0 元屬父母以子女名義購置之財產，應認原告甲○○以原 告乙○○之名義購置系爭房地，專供其作長期經營，原告 甲○○既以原告乙○○名義承擔其對被告之3,000,000 元 借款債務，則系爭抵押權於3,000,000 元之價額限度內應 有效成立。
（四）原告甲○○雖主張其係轉介移工向被告借款，然被告並不 認識其所稱之移工，且原告亦未舉證證明究係何名移工， 在何時、何地、以何方法向被告借款，及所借金額。況如
借款對象為移工，何以原告甲○○會在107 年9 月間之2 紙估價單上之經手人欄位簽名確認，並提供系爭房地之所 有權狀正本及提款卡質押，更願意簽定系爭契約書，並將 系爭房地設定抵押，足認原告甲○○上開主張，並無可採 。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、原告甲○○為大智公司之外籍移工輔導員。 ２、原告乙○○係以買賣為原因取得系爭房地之所有權登記。 ３、原告甲○○主動將原告乙○○所有系爭房地之所有權狀正 本及中國信託銀行提款卡質押予被告，做為擔保其還款能 力之證明。
４、原告甲○○有與被告簽立系爭契約書，該契約書內之3,00 0,000 元包含本金1,870,000 元（948,000+922,000 ）、 利息597,180 元（275,360+285,820+36,000）、支付外籍 移工退稅款138,000 元、借款50,000元、代書代辦費用8, 900 元、借款476,820 元，但扣除原告甲○○已清償之利 息140,900 元。原告甲○○並自認有向被告借得上開支付 外籍移工退稅款138,000 元、借款50,000元、476,820 元 ，合計664,820 元。
５、原告乙○○將系爭房地設定系爭抵押權予被告時，為限制 行為能力人，原告甲○○為其法定代理人，簽立系爭抵押 權契約書時，係原告乙○○親自到場簽立，並於土地登記 申請書上親自簽名，原告甲○○亦到場簽名確認。 ６、原證13「東琳」、「頂晶群創」自106 年12月至107 年2 月之估價單為被告所填寫，並經原告甲○○在經手人欄簽 名確認。
７、原告甲○○設於華南商業銀行帳戶（帳號：000000000000 ），於97年8 月13日收受國泰世紀匯款2,000,000 元、同 年月27日收受勞保局匯款1,165,500 元後，於同年月29日 以跨行匯款之方式，將3,000,000 元匯入原告乙○○設於 頭份尖山郵局之帳戶（帳號：00000000000000）。（二）爭執事項：
１、原告乙○○所有之系爭房地，是否為其特有財產？ ２、原告甲○○自104 年12月起陸續向被告取得之現金2,534, 820元，其中1,870,000 元（948,000+922,000 ）是原告 甲○○自己所借或是仲介被告借貸予其他外籍移工？ ３、被告與原告甲○○簽訂之系爭契約書，是否為認定性之和 解契約？
４、原告乙○○得原告甲○○同意，以系爭房地為債務人甲○ ○設定系爭抵押權擔保之法律行為（包括債權及物權行為 ）是否有效？如有效，其擔保債權總金額為何？ ５、被告與原告甲○○就消費借貸金額結算後，被告對原告甲 ○○之3,000,000元借款債權是否存在？四、得心證之理由：
（一）原告主張原告甲○○為大智公司之外籍移工輔導員。又原 告乙○○係以買賣為原因取得系爭房地之所有權登記，而 原告乙○○將系爭房地設定系爭抵押權予被告時，為限制 行為能力人，原告甲○○為其法定代理人，有土地登記申 請書、戶籍謄本、土地及建物謄本等在卷可按（見本院卷 第27至30、63、69至75頁），並為被告所不爭執，堪信原 告此部分之主張為真實。
（二）原告乙○○所有之系爭房地，是否為其特有財產？ 原告主張系爭房地為原告乙○○之特有財產等語。被告則 否認之，並以系爭房地係以買賣為取得原因，故非特有財 產等語置辯。按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取 得之財產，為其特有財產，民法第1087條定有明文。經查 ，原告乙○○取得系爭房地之原因雖為買賣，然其價購系 房地之金額係來自於原告乙○○之父許濬騰車禍過世後， 原告乙○○所取得之強制險理賠金500,000 元、其母即原 告甲○○匯入保險給付3,000,000 元、加害人陳明南所支 付原告乙○○之2,000,000 元賠償金，以及其祖父許文陽 、祖母卜玉英取得之保險金及賠償金，而許文陽、卜玉英 確有上開保險理賠金及賠償金，有原告乙○○之頭份尖山 郵局儲金簿、本院98年度重訴字第10號和解書在卷可稽（ 見本院卷第155 至157 、161 頁）。前開各筆款項，均是 原告乙○○所無償取得，是系爭房地之買賣價金既係原告 乙○○以上開無償取得之款項所購買，足認系爭房地為其 無償取得金錢之變形物，依前開條文規定，即屬未成年人 之原告乙○○特有財產。被告前揭所辯，容有誤會。從而 ，系爭房地確為原告乙○○之特有財產。
（三）原告甲○○自104 年12月起陸續向被告取得之現金2,534, 820元，其中1,870,000 元（948,000+922,000 ）是原告 甲○○自己所借或是仲介被告借貸予其他外籍移工？ １、原證13「東琳」、「頂晶群創」自106 年12月至107 年2 月之估價單為被告所填寫，並經原告甲○○在經手人欄簽 名確認，此為原告甲○○與被告所不爭執，顯見原告甲○ ○對所載之金額並不爭執，亦有收到上開2 紙估價單上所 載之金額。
２、原告依民事訴訟法第367 條之1 規定，聲請訊問被告，經 本院認有必要，而訊問被告，並令被告具結。而被告到庭 陳稱：本院卷第203 、205 、207 頁原證13之2 紙估價單 及1 紙計算書是伊所寫，本院卷第109 頁被證5 之計算書 上面載本利金額就是從上開估價單所記載過來，原證13之 估價單各記載「東琳」、「頂晶群創」是因為原告甲○○ 做輔導員管理這2 家公司的移工，她以管理員的身份來跟 伊借錢，要拿給移工，什麼時候來拿伊就一筆一筆記下來 。原告甲○○是以自己的名義來跟伊借錢，因為伊不認識 移工，她說她有急需，那些移工有欠錢，伊不相信移工， 只相信原告甲○○，所以錢是借給原告甲○○；伊是開自 助餐，隔壁就是移工居住的宿舍，原告甲○○管理那些移 工，她到伊餐廳用餐才認識，認識有10幾年了，認識3 、 4 年後她就開始跟伊借錢，借到某一個階段伊就說不能再 借，原告甲○○就說她有房子，叫伊放心，房子可以讓伊 抵押，所以就再借給他，但到她沒有繳利息後，就沒有再 借給她了；原證13之2 紙估價單上有編號及跳號，這些代 號是伊自己要去分辦原告甲○○說要借錢給那一家公司的 移工，所以把編號分開才有跳號的情形；原告甲○○來借 錢時伊並沒有讓移工簽借據，因為伊不認識移工，也不是 借給移工，是原告甲○○主動拿系爭房地權狀正本及提款 卡來質押，伊才會再借錢給她等語（見本院卷第229 至23 7 頁）。由被告上開陳稱，已明確說明原告甲○○向其借 錢之過程，亦無不合理之處。又被告主張其並不認識移工 ，此為原告甲○○所不爭執，且原告甲○○如未向原告借 得上開款項，而僅係代移工向被告借錢，何需將系爭房地 之權狀及提款卡交給被告供作質押擔保。
３、再原告甲○○與被告簽訂之系爭契約書，已明確記載「立 借貸契約人丙○○（以下簡稱甲方）及甲○○（以下簡稱 乙方）因金錢借貸事件，雙方議定條件如下：一、甲方於 民國107 年9 月15日貸與乙方新臺幣參佰萬元整，由乙方 收訖。」，有系爭契約書在卷可按（見本院卷第113 頁） 。而上開3,000,000 元即包括原告甲○○向被告取得之原 證13所載之金額，且原告甲○○曾交給被告借貸利息140, 900 元，亦為原告甲○○所不爭執，益徵原告甲○○有向 被告借用上開款項。
４、綜上所述，被告所陳原告甲○○向其借錢之過程並無不合 理之處，且原告甲○○已取得上開款項，並簽訂系爭契約 書，足認原告甲○○自104 年12月起陸續向被告取得之現 金2,534,820 元，其中1,870,000 元（948,000+922,000
）為原告甲○○所借。
（四）被告與原告甲○○簽訂之系爭借款契約書，是否為認定性 之和解契約？
１、稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及 使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條 、第737 條分別定有明文。又按和解，如當事人係以他種 之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法 律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確 之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘 係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創 設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求 給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成 立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法 律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之 認定而已（最高法院98年度台上字第315 號判決意旨參照 ）。是和解須是當事人間有互相讓步，始足稱之，如僅為 計算當事人間之債權、債務金額，即非謂和解，自無所謂 之創設性和解或認定性和解。
２、被告雖主張系爭契約書係認定性之和解契約等語。惟查， 系爭契約書所載之3,000,000 元，係原告甲○○向被告所 借本金948,000 元、922,000 元（合計1,870,000 元）， 加上利息275,360 元、285,820 元（合計561,180 元）， 再加上所借支付退稅款之138,000 元後，扣除原告甲○○ 已支付之利息140,900 元，再加上所借之50,000元，餘額 521,720 元，扣除107 年9 月份利息36,000元及代辦費8, 900 元（合計44,900元）後，被告再借給原告甲○○476, 820 元，有被告提出之被證5 、被證8 之計算表在卷可按 （見本院卷第109 、115 頁）。再被告於本院亦自承原告 甲○○本來就借了200 多萬元，要湊到3,000,000 元，才 寫系爭契約書，這200 多萬元是一部分本金，一部分利息 （見本院卷第231 頁）。是系爭契約書所載之3,000,000 元，就被告提出之上開計算表觀之，係原告甲○○向被告 借款及其利息之總合，原告甲○○與被告在簽定系爭契約 書時，僅係將計算後之總額加以記載，兩造並無互相退讓 之情事，即非所謂之「和解」。是被告抗辯系爭契約書係 屬認定性和解，容有誤會。
３、綜上所述，系爭契約書既非和解契約，僅係借款及利息總 額之記載，即非所謂之認定性之和解契約。
（五）原告乙○○得原告甲○○同意，以系爭房地為債務人甲○
○設定系爭抵押權擔保之法律行為（包括債權及物權行為 ）是否有效？如有效，其擔保債權總金額為何？ １、原告甲○○主張其同意乙○○以系爭房地設定系爭抵押權 擔保，屬自己代理，應屬無效等語。被告則以原告甲○○ 上開同意並非自己代理等語置辯。按代理人非經本人之許 諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之 代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為， 係專履行債務者，不在此限，民法第106 條定有明文。查 原告乙○○提供其所有系爭房地為擔保設定系爭抵押權予 被告時，為未成年人，而由原告甲○○同意設定系爭抵押 權，此為兩造所不爭執。則原告甲○○所同意者，係其同 意未成年人之原告乙○○與被告間設定系爭抵押權，而非 與其本人為何法律行為，是原告甲○○主張其上開同意屬 自己代理而無效，容有誤會。
２、原告甲○○雖同意原告乙○○將其所有之系爭房地，設定 系爭抵押權予被告，原告乙○○並親自在抵押權設定契約 書上簽名，此為兩造所不爭執，並有土地、建築改良物抵 押權設定契約書在卷可按（見本院卷第59、60頁）。惟查 ：
⑴按父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。 但非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條第2 項定 有明文。準此，父母非為子女之利益而以未成年子女之名 義為保證等財產上之法律行為，使子女僅負擔法律上之義 務，並未享有相當之法律上權利，固不能對其子女發生效 力，惟究非因此剝奪限制行為能力之未成年子女對其特有 財產之處分權或以其本人名義為保證等財產上行為之權限 ，祇不過在該未成年人為保證等（法律）行為時，應適用 民法第77條至第85條之相關規定而已（最高法院98年度台 上字第1234號判決意旨參照）。是未成年子女有對其特有 財產之處分權或為保證等財產上行為之權限，只不過在該 未成年人為其處分或保證時，應適用民法第77條至第85條 之相關規定。
⑵再按滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力。未成年人 已結婚者，有行為能力。限制行為能力人未得法定代理人 之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效 力，民法第13條第2 項、第3 項、第79條定有明文。然參 諸民法第79條之立法理由「謹按法律對於限制行為能力人 之利益，常思所以保護之。故規定限制行為能力人與他人 訂立契約時，須得法定代理人之允許，否則所訂契約，應 為無效，蓋以契約一經訂立，即足生權利義務之關係。雖
其已經成立之契約，仍須經法定代理人事後承認，始生效 力，方足以保護限制行為能力人之利益。此本條所由設也 。」及民法第1088條第2 項「父母對於未成年子女之特有 財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分 之」規定之意旨，可知限制行為能力人之法定代理人於決 定是否允許或承認限制行為能力人與他人所訂立之契約時 ，應以保護限制行為能力人之利益為主要依歸，限制行為 能力之未成年子女所為之無償行為例如簽訂保證契約等， 縱獲得其法定代理人之事前允許或事後承認，然因與民法 第79條及第1088條第2 項保護限制行為能力人利益之立法 精神牴觸，應認為無效（臺灣高等法院臺南分院103 年度 上字第118 號判決意旨參照) 。是法定代理人對於限制行 為能力人之特有財產所為無償之保證行為，所為之同意， 如係非為限制行為能力人之利益而為，即應認為其同意為 無效。則原告乙○○雖係親自在最高限額抵押權設定契約 書簽名，惟簽名時僅13歲又7 個月（94年2 月2 日生，簽 訂日為107 年9 月15日，見本院卷第35、60頁），其時應 尚不能完全瞭解設定系爭抵押權之真意，及所需負擔之義 務為何？並係與其母即原告甲○○一同前往，而親自簽立 系爭抵押權契約，其後原告甲○○亦在系爭抵押權契約書 上以法定代理人之身份簽名同意，此情形無異於係原告甲 ○○以原告乙○○之系爭房地為擔保其債務，是其同意顯 非為原告乙○○之利益而為，則原告甲○○之上開同意， 應認為無效。
⑶綜上所述，原告乙○○雖得其法定代理人即原告甲○○同 意，以系爭房地為債務人甲○○設定系爭抵押權擔保之法 律行為（包括債權及物權行為），然原告甲○○之上開同 意，並非係為原告乙○○之利益而為，應認為無效。 ３、被告雖另以原告甲○○匯予原告乙○○之3,000,000 元， 並以該款項購置系爭房地，應認原告甲○○以原告乙○○ 之名義購置系爭房地，專供其作長期經營，故系爭抵押權 在3,000,000 元之價額限度內應有效成立等語。惟查： ⑴原告乙○○購買系爭房地所用之資金，包括其父車禍過世 後之強制險理賠金500,000 元、其母即原告甲○○匯入保 險給付3,000,000 元、加害人陳明南所支付原告乙○○之 2,000,000 元賠償金，以及其祖父許文陽、祖母卜玉英取 得之保險金及賠償金，已如前述。又原告甲○○匯入保險 給付3,000,000 元包括國泰世紀匯款2,000,000 元及勞保 局匯款1,165,500 元，有華南商業銀行存款往來明細表暨 對帳單在卷可按（見本院卷第211 頁），此為兩造所不爭
執。而原告甲○○為原告乙○○之法定代理人，上開金額 係因許濬騰車禍過世後，所生之保險理賠金及勞保之勞退 金，應非全係原告甲○○所有，而應有一部分為原告乙○ ○所有，僅係因匯款作業匯入原告甲○○帳戶。是原告乙 ○○購買系爭房地之價金，縱有原告甲○○所匯之3,000, 000 元，然亦非係原告甲○○以原告乙○○之名義購置系 爭房地，專供其作長期經營之用，是被告前揭所辯，尚無 可採。
⑵況原告乙○○以系爭房地設定之系爭抵押權係屬無效，亦 如前述。則其擔保之債權亦失其效力，即無擔保債權總金 額為何之問題，併予敘明。
（六）被告與原告甲○○就消費借貸金額結算後，被告對原告甲 ○○之3,000,000元借款債權是否存在？ １、系爭契約書載明原告甲○○向被告借款3,000,000 元，有 系爭契約書在卷可按（見本院卷第113 頁）。前開款項包 含本金1,870,000 元（948,000+922,000 ）、利息597,18 0 元（275,360+285,820+36,000）、支付外籍移工退稅款 138,000 元、借款50,000元、代書代辦費用8,900 元、借 款476,820 元，但扣除原告甲○○已清償之140,900 元， 此為兩造所不爭執。是應就其前開款項，審核被告對原告 甲○○之債權是否存在。
２、原告甲○○自認有向被告借得上開支付外籍移工退稅款13 8,000 元、借款50,000元、476,820 元，合計664,820 元 。是被告對原告甲○○此部分之借款債權確有存在。 ３、有關本金1,870,000 元（948,000+922,000 ）、利息597, 180 元（275,360+285,820+36,000）部分： ⑴本金1,870,000 元（948,000+922,000 ）係原告甲○○向 被告所借，業如前開（三）所述，是被告對原告甲○○此 部分之借款債權確有存在。
⑵利息597,180 元，其中之275,360 元及285,820 元，係前 開借款所生之利息。既係前開借款本金所生之利息，被告 對原告甲○○自有此部分之利息債權存在，僅係依民法第 207條之規定，不得滾入原本再生利息而已。 ⑶另上開利息其中之36,000元部分，原告甲○○主張係預扣 ，不得列入本金債權。被告對於上開36,000元之利息係預 扣107 年9 月份之利息，並不爭執（見本院卷第91、295 頁），並有被告提出之被證8 之計算書在卷可按（見本院 卷第115 頁）。按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先 扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付 借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用
人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號 判決意旨參照）。系爭契約係於107 年9 月15日簽定，有 系爭契約書在卷可稽（見本院卷第113 頁）。而上開36,0 00元係107 年9 月份之利息，顯預為扣除，是被告既係預 扣上開利息，依前開最高法院判決意旨，即不得計入本金 ，則原告甲○○前開主張，即屬有據，被告就此部分對原 告甲○○並無借款債權存在。
４、有關代書代辦費用8,900 元部分：
上開代書代辦費用，兩造在事前並未約定由何人支付，業 據原告訴訟代理人於108 年11月20日言詞辯論時陳明在卷 ，並陳稱算進來之後，就包含在其中等語（見本院卷第26 9 頁）。又被告提出之被證8 計算書，已將上開代辦費納 入原告甲○○之借款中，原告甲○○亦在該計算書上簽名 ，有該計算書在卷可憑（見本院卷第115 頁）。顯見原告 甲○○係同意上開代辦費用由其支付，而向被告借貸用以 支應，是被告對原告甲○○此部分之借款債權確有存在。 ５、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充 原本；依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323 條定 有明文。原告甲○○已付被告140,900 元，此為兩造所不 爭執。則依前開規定應先抵充利息，是原告甲○○尚積欠 被告利息420,280 元（利息275,360 元+285,820元=561,1 80元，561,180 元- 原告甲○○已付之140,900 元=420,2 80元）未還。
６、綜上所述，被告對原告甲○○款借款債權為本金2,543,72 0 元（借款本金1,870,000 元+ 外籍移工退稅款138,000 元、借款本金50,000元、476,820 元+ 代書費用8,900=2, 543,720 元）、利息420,280 元。五、從而，原告乙○○以系爭抵押權設定行為，違反民法第1088 條之強制規定而無效，請求⑴確認原告乙○○與被告間就系 爭房地，設定之系爭抵押權及所擔保之債權及利息、遲延利 息或違約金請求權均不存在。⑵被告應塗銷系爭抵押權設定 登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示 。原告甲○○就確認與被告間超過本金2,543,720 元、利息 420,280 元之借款債權不存在，為有理由，應予准許，爰判 決如主文第3 項所示。至原告甲○○其他請求部分，則為無 理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法
第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 9 日
民事第二庭 法 官 陳秋錦
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 張智揚
中 華 民 國 109 年 3 月 9 日