臺灣花蓮地方法院刑事判決 108年度原訴字第66號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 馬有岳
選任辯護人 何俊賢律師(法扶律師)
被 告 陳鴻
選任辯護人 蘇彥彰律師(法扶律師)
被 告 馬新光
選任辯護人 林其鴻律師(法扶律師)
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字
第3191號），本院判決如下：
主 文
馬有岳犯森林法第五十二條第三項、第一項第一款、第四款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣捌萬玖仟肆佰柒拾貳元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案背架壹個沒收。
陳鴻犯森林法第五十二條第三項、第一項第一款、第四款之竊取森林主產物貴重木罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣捌萬玖仟肆佰柒拾貳元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案背架壹個沒收。
馬新光無罪。
事 實
一、馬有岳、馬玉龍（涉犯違反森林法部分，另經臺灣花蓮地方 檢察署緩起訴處分確定）、陳鴻均知悉現由行政院農業委員 會林務局花蓮林區管理處（下稱花蓮林管處，起訴書誤載為 行政院林務局花蓮林區管理處）管理之木瓜山事業區第13、 第16林班地( 起訴書誤載為第7 、第13林班地) 為國有保安 林，且該土地上之紅檜樹瘤係屬森林主產物及貴重木，渠等 於107 年7 月25日19時許至同月27日19時30分許之某時，在 上揭國有保安林見有遭不詳之人鋸好之紅檜樹瘤置放於地， 竟共同意圖為自己不法之所有，基於結夥2 人以上在保安林 區竊取森林主產物貴重木之犯意聯絡，協議分配由陳鴻揹負 2 塊紅檜樹瘤( 濕重30.5公斤) 、馬有岳揹負7 塊紅檜樹瘤 (濕重26.1公斤) 、馬玉龍揹負1 塊紅檜樹瘤( 濕重31公斤 ) 之方式，共同竊取森林主產物貴重木下山。嗣於107 年7
月27日19時43分許，馬有岳、馬玉龍、陳鴻在花蓮縣秀林鄉 銅門村榕樹山區登山口為警查獲馬玉龍揹負1 塊紅檜樹瘤、 陳鴻揹負2 塊紅檜樹瘤，並經警繼續於上開攔查地點附近搜 索，當場查獲被放置於地面之7 塊紅檜樹瘤等物，始悉上情 。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊報告臺灣花蓮 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
（一）被告馬有岳辯護人爭執證人即同案共犯馬玉龍於警詢之陳 述無證據能力，偵查中具結之證言請求行對質詰問（本院 卷一第380 頁），本院審酌如下：
1.證人馬玉龍警詢中之證言
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項 、第159 條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述 ，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第 159 條之2 或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。 其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判 中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況 加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而 言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具 有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜 合比較判斷之。本件被告馬有岳之辯護人於本院準備程序 時爭執證人馬玉龍於警詢中之證據能力( 本院卷一第380 頁) ，惟證人馬玉龍於本院審理中之證述與警詢中有所不 符，而觀諸證人馬玉龍於警詢時距離事發較近，依警詢筆 錄之記載形式觀之，係採取一問一答方式，經受訊問人閱 覽後簽名、捺印，可確認係自由意識下所為之陳述，並未 受不正訊問，受案情汙染之程度較小，當時亦無誣指被告 馬有岳之動機，並經檢察官於本院審理中向證人馬玉龍詢 問當時所述是否係出於其自由意志為真，證人馬玉龍證述 警詢時所述為確係出於自由意志無訛( 本院卷二第68頁) ，則依其陳述時外部附隨之環境、條件觀察，應係出於真
意，無違法取供，復無外力之干擾或不當之誘導，且與偵 查中所述相符，應具有「較可信之特別情況」，且為證明 被告犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，應具有證據能 力。
2.證人馬玉龍偵查中經具結之證言
(1)按證人在同一偵查程序或審判程序經依法具結後，即有 據實陳述之義務，嗣在同一程序之不同期日有數次證述 時，其先前具結之效力，自及於其後所為之證言，即毋 庸重複命其具結（最高法院103 年度台上字第3523號、 106 年度台上字第20號判決意旨參照）。證人馬玉龍於 107 年7 月28日18時22分第一次偵查中已以證人身分依 法具結（偵字第3191號卷第57頁) ，嗣於同日21時40分 第二次偵查中再經檢察官告以具結義務、拒絕證言權利 ，則該第二次偵查中縱證人馬玉龍未再簽署證人結文， 揆諸前開說明，仍生具結效力，先予辨明。
(2)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項定有明文。證人馬玉龍於偵訊時經具結之證 述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。至證人馬玉 龍於偵查中之陳述，固屬未經被告反對詰問之傳聞證據 ，惟未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證 據能力，且證人馬玉龍於本院審理期日已到庭作證，並 經檢察官、被告馬有岳及其辯護人為充分之實質詰問， 是被告馬有岳詰問權之欠缺，已於審判中由檢察官、被 告馬有岳及其辯護人行使予以補正，附此說明。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。本判決其餘下列所引用被告馬有 岳、陳鴻以外之人於審判外之陳述，被告馬有岳、陳鴻及 渠等辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執，迄 至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，堪認有 證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無 違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定
反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
訊據被告馬有岳固坦承於107 年7 月25日19時許騎乘未掛牌 、引擎號碼為AR25BC-000000 號普通重型機車搭載證人馬玉 龍至花蓮縣秀林鄉榕樹山區登山口停妥車輛後，與證人馬玉 龍一起進入木瓜山事業區，並於107 年7 月26日在該國有林 地之保安林區看見鋸好之紅檜樹瘤，並指示證人馬玉龍揹負 1 塊紅檜樹瘤( 濕重31公斤) 下山，惟矢口否認有何共同違 反森林法之犯行，辯稱：我本來是和證人馬玉龍一起上山打 獵，偶然看到那個紅檜樹瘤才起意，我覺得紅檜樹瘤好看想 要帶回去裝飾，才叫證人馬玉龍幫我背，我自己本身沒有揹 紅檜樹瘤，我和證人馬玉龍在山上工寮休息有碰到陳鴻，但 是我們沒有共同犯意聯絡云云；辯護人則為被告馬有岳辯稱 ：本件被告馬有岳竊盜之犯意聯絡範圍僅止於馬玉龍，且渠 等竊取之紅檜樹瘤只有1 塊，又被告馬有岳係原住民，應有 森林法第15條第4 項和原住民族基本法第19條阻卻違法之適 用云云。訊據被告陳鴻固坦承有於107 年7 月25日6 時許騎 乘車牌號碼000-000 普通重型機車至花蓮縣秀林鄉榕樹山區 登山口停妥車輛後，沿登山步道進入木瓜山事業區，並於10 7 年7 月26日在該國有林地看見鋸好之紅檜樹瘤，並揹負2 塊紅檜樹瘤( 濕重共30.5公斤) 下山，惟矢口否認有何違反 森林法之犯行，辯稱：我不知道那個地點是保安林，我本來 是上山看陷阱，偶然看到紅檜樹瘤才起意，我和馬有岳、馬 玉龍有在山中偶然碰到，但是我們不是一起決定要拿紅檜樹 瘤云云；辯護人則為被告陳鴻辯稱：本件被告陳鴻並未與其 他人有竊盜犯意聯絡，亦不知所竊取之紅檜樹瘤地點係保安 林地，且被告陳鴻係原住民，應有森林法第15條第4 項和原 住民族基本法第19條阻卻違法之適用云云。
（一）被告馬有岳於107年7月25日19時許騎乘未掛牌、引擎號碼 為AR25BC-000000 號之普通重型機車搭載證人馬玉龍至上 開榕樹山區登山口停妥車輛後，與證人馬玉龍一起徒步上 山，並於107 年7 月26日某時在上開事業區國有林地之保 安林區看見鋸好之紅檜樹瘤，被告馬有岳指示證人馬玉龍 揹負1 塊( 濕重31公斤) 下山；被告陳鴻於107 年7 月25 日6 時許騎乘車牌號碼000-000 普通重型機車至花蓮縣秀 林鄉榕樹山區登山口停妥車輛後徒步上山，並於107 年7 月26日某時在上開事業區之國有林地看見鋸好之紅檜樹瘤 ，遂揹負2 顆( 濕重共30.5公斤) 下山；員警於107 年7 月27日19時43分許在上開榕樹山登山口查獲被告馬玉龍揹
負1 塊紅檜樹瘤、被告陳鴻揹負2 塊紅檜樹瘤，且該等紅 檜樹瘤均為木瓜山事業區第13、16林班地國有保安林之紅 檜樹瘤貴重木，為被告馬有岳、陳鴻所不爭執，核與證人 郭珆㚬於警詢、證人馬玉龍於偵訊中之證述大致相符( 保 七九大刑偵字第1070002656號第24至27頁，偵卷第43至55 頁、第59至63頁) ，並有107 年7 月28日偵破報告、搜索 扣押筆錄及扣押物品清單、馬玉龍手繪路線圖各1 份，現 場照片28張，行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處10 7 年8 月30日花政字第1078104514號函附森林被害告訴書 、被害場所調查表、花蓮林區管理處新城工作站會同保七 總隊第九大隊花蓮分隊及南華工作站查獲森林副產物調查 明細表、林政案件林產物/ 贓物材積數量調查表、國有林 產物處分價金查定書、107 年7 月27日紅檜樹瘤盜採案現 場位置示意圖、內政部警政署保七總隊第九大隊花蓮分隊 代保管條各1 份，行政院農業委員會林務局花蓮林區管理 處108 年5 月20日花政字第1088210288號函附保安林登記 簿、土地建物查詢資料及地籍圖、0000000 木瓜山事業區 7 、16林班紅檜樹瘤被害位置示意圖、保安警察第七總隊 第九大隊花蓮分隊專案會勘報告各1 份在卷可查( 保七九 大刑偵字第1070002656號第28至29頁、第30至53頁、第55 頁，保七九大刑偵字第1070004508號卷第12至20頁，保七 九大刑偵字第10800002314 號第1 至36頁) ，首堪信為真 實。
（二）被告馬有岳、陳鴻均知悉所竊取之木材係生長於保安林之 紅檜樹瘤貴重木。
被告馬有岳於本院準備程序中供稱：我是太魯閣族銅門部 落原住民，以前就有在榕樹山區那邊打獵過，想吃山產的 時候就會上去，那片榕樹山區的登山路線就一條，是人走 出來的，我這次是找馬玉龍跟我上山打獵，偶然在休息的 工寮附近看到紅檜樹瘤，覺得很特別，而且很香，就想要 拿回家收藏等語( 本院卷一第371 至382 頁) ；被告陳鴻 於本院準備程序中證稱：我是太魯閣族文蘭部落原住民， 我偶爾會到這片山區，要去看有無抓到獵物，這片山區登 山路線只有一條，我這次上山是要去看之前放的陷阱是否 有捕到獵物，順便整理一下工寮，後來就在工寮附近看到 紅檜樹瘤，我知道那是紅檜，因為有個特殊香味等語( 本 院卷一第383 至393 頁) ，是以被告馬有岳、陳鴻均係居 住木瓜山事業區附近之原住民族，亦均有多次進入該片山 區打獵之經驗，且渠等亦於本院審理中自承：從停車地點 到紅檜樹瘤放置的位置走路大約要半天，那個地方一般遊
客不會去等語( 本院卷二第228 頁至229 頁) ，可知該紅 檜樹瘤置放於處森林中深處，並非一般常人所可到達之區 域，且該紅檜樹瘤散發異香，非如普通木材，則依被告馬 有岳、陳鴻長年於森林中活動之經驗，當無不知道渠等竊 取之木材係紅檜樹瘤，且所竊取之位置係位於保安林區， 被告陳鴻空言不知道所竊取之紅檜樹瘤係位於保安林區云 云，殊不可採。
（三）被告馬有岳、陳鴻、馬玉龍具有犯意聯絡及行為分擔，由 被告馬有岳揹負7 塊( 濕重26.1公斤) 、馬玉龍揹負1 塊 (濕重31公斤) 、陳鴻揹負2 塊( 濕重30.5公斤) 下山。 1.按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜 合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基 礎，仍非法所不許( 最高法院44年台上字第702 號刑事判 例參照) 。次按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所 歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由 所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，因 之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後 之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則， 取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法( 最高 法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號、 95年度台上字第1366號判決、最高法院90年度台上字第69 43號判決可資參考) 。再按刑法之共同正犯，祇須行為人 有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利 用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即 克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或 分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判 決意旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為 負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實 行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為 明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法 院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。 2.被告馬有岳、陳鴻、馬玉龍確有一起出現在置放紅檜樹瘤 之處所，一同看見該等紅檜樹瘤，且當下即有共同竊取紅 檜樹瘤之犯意聯絡、行為分擔。
(1)證人馬玉龍於警詢時證稱：我和被告馬有岳於107年7月25 日晚上上山，當時是被告馬有岳提議要去打獵，我就跟他 一起，後來26日早上就遇到被告陳鴻，我們就一起走，走 了半天到某個地點就看到有切好的樹瘤，我們就分別捆好 ，睡了一覺隔天背下山，被告馬有岳也有背，只是他把他
背的先放在某處，所以警方查獲的時候只有查到我身上背 的1塊，我知道我們拿的東西是檜木，因為很香等語(保七 九大刑偵字第1070002656號卷第18至21頁)；於偵查中證 稱：我和被告馬有岳在107年7月25日19時許上山，是因為 被告馬有岳提議要打獵，我們在山上有打到飛鼠，已經吃 掉了，後來26日早上遇到被告陳鴻，我們就一起走，走了 大概半天就看到有10多塊紅檜，被告馬有岳就停下，我們 就在木頭旁邊睡覺，27日早上被告馬有岳就叫我背1 個下 山，被告陳鴻也有背，我們背好後就各別走，當時被告馬 有岳有分配要怎麼搬運等語( 偵字第3191號卷第43至55頁 、第59至63頁) ；於審理中證述：我和被告馬有岳在107 年7 月25日19時許上山，因為被告馬有岳提議要打獵，被 告馬有岳騎機車載我到登山口，到登山口附近我有先下車 等他停車，後來我們就一起進入山上，我們一邊打獵一邊 走，在第二天晚上即7 月26日晚上在工寮遇到被告陳鴻， 我們就一起休息，但是我們各做各的，我沒有特別注意他 在做什麼，後來我和被告馬有岳就繼續出發去打獵，在工 寮附近不遠看到有樹瘤，沒有很多，我只有看到1 個，是 被告馬有岳先跟我說我才注意到，然後被告馬有岳就叫我 把那個樹瘤搬下山，我們先拿到工寮那邊捆好才揹下山等 語( 本院卷二第67至80頁) ，互核其於警詢、偵查與本院 審理中之證述，就基本客觀事實即其有與被告馬有岳於10 7 年7 月25日晚間一同進入秀林鄉榕樹山區打獵，並於26 日遇見被告陳鴻，嗣於3 人休憩之工寮附近發現鋸好之紅 檜樹瘤，被告馬有岳並指示其背負1 塊下山等情，未有齟 齬，可見被告馬有岳、陳鴻及證人馬玉龍確有於107 年7 月26日在山區工寮相遇，雖證人馬玉龍嗣於本院審理中就 渠等3 人是否係一同看見紅檜樹瘤並相互分配如何攜帶等 情更異其詞，然按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、 或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者可以採 信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信 （最高法院97年度台上字第562 號判決意旨參照），審酌 被告馬玉龍和被告馬有岳為至親，和被告陳鴻亦為朋友， 證人馬玉龍於本院審理中當庭作證時，因被告馬有岳、陳 鴻在場而有外在壓力，或因其與馬有岳、陳鴻之情誼而更 異其詞之危險性較大，且觀諸證人馬玉龍於本院審理中時 以「不清楚」、「沒注意」、「不知道」等語搪塞，更顯 證人馬玉龍於本院審理中之證詞證明力較為低弱，應以證 人馬玉龍於警詢、偵查中之證述較為可採。
(2)復互核證人即被告馬有岳於準備程序中供承：我原先是和 證人馬玉龍一起上山，後來26日傍晚在工寮附近遇到被告 陳鴻，那時被告陳鴻在休息，我們有一起吃飯，吃完後我 跟證人馬玉龍就要去打獵，就跟被告陳鴻道別，然後我們 離開時，在工寮附近的空地有看到紅檜樹瘤，紅檜樹瘤置 放地點約離工寮2 、30公尺，我就叫證人馬玉龍幫我搬下 去等語( 本院卷一第371 至382 頁) ，被告陳鴻於本院準 備程序中供承：我原本是一人上山要看陷阱，在26日晚上 遇到被告馬有岳、證人馬玉龍，我們一起吃飯，後來他們 說要去打獵，我就跟他們走了一小段路，然後我們一起在 工寮附近的空地看到紅檜樹瘤，然後我就沒有繼續跟被告 馬有岳他們走了，我返回工寮睡覺，睡醒隔天才揹紅檜樹 瘤下山，我不知道被告馬有岳他們有無拿紅檜樹瘤等語( 本院卷一第383 至393 頁) ，可見渠等看見之紅檜樹瘤， 均係經裁切好且置於休憩之工寮附近空地，應屬同一批紅 檜樹瘤，而該等紅檜樹瘤置放位置離被告馬有岳、陳鴻、 證人馬玉龍休憩之工寮不遠，體積非小，又具有特殊香味 ，當屬極易發現，則被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍均係 具有正常視力之成年男子，應無僅單獨一人發現，而他人 卻視若無物之理，又被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍3 人 均相識，具有一起吃飯、聊天之交情，案發當時三人亦係 一同吃飯、休息，如其中一人先發現紅檜樹瘤，亦應會相 互談論為是，況被告陳鴻亦供承渠等3 人確有一同看見該 等紅檜樹瘤，是以被告馬有岳辯稱渠等並非一同發現本件 紅檜樹瘤云云，並不可採。又被告馬有岳、陳鴻、證人馬 玉龍既於同一時間、地點同時看見該等紅檜樹瘤，且依證 人馬玉龍於偵查中證述：26日下午看到10多塊紅檜木頭， 被告馬有岳就不繼續走，我們就在旁邊睡覺，隔天被告馬 有岳叫我背一個下山當下被告馬有岳有分配我們要怎麼背 樹瘤等語( 偵字第3191號卷第50頁) ；證人陳鴻於本院羈 押庭中亦供稱：我和馬有岳、馬玉龍有在工寮會合，被告 馬有岳把木頭拿出來，我就幫忙背下山等語( 偵字第3191 號卷第101 頁) ，可見被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍3 人於當下確實有共同竊取紅檜樹瘤之犯意聯絡及行為分擔 ，復衡酌渠等同為相熟朋友之交情，於一同發現具有相當 價值之紅檜樹瘤時，當場有默契而互各自背負下山，亦無 不合於情理之處，是以被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍於 發現紅檜樹瘤時，有共同竊取紅檜樹瘤之犯意聯絡和行為 分擔等情，應可認定。
(3)況本件證人即查獲員警陳國堂於本院審理中證述：我們於
107 年7 月25日白天，在木瓜山事業區裡面發現有2 台可 疑機車，1 台經查詢後應係被告陳鴻所騎乘，1 台則係被 告馬新光所騎乘，兩車相距約100 公尺，被告馬新光所騎 機車在被告陳鴻機車再往山上一點，兩台機車附近都有登 山口可以進入山裡，進入山裡後就會會合成一條路，當下 我們就放置2 台縮時錄影機，然後26日我們再去察看，發 現被告馬新光騎乘的車子旁邊多了1 台機車，經調閱縮時 攝影，發現是被告馬有岳所騎乘，後來我們陸續埋伏，27 日聽到山上有狗在叫，研判應該是有人經過，我跟同事李 俊璋發現後就分別一前一後在附近等候，同事李俊璋就與 被告馬新光對到面，但是他身上沒有載運不法物品，之後 我們就往被告陳鴻停放機車處前進，在那邊當場查獲被告 馬有岳騎在機車上，被告馬玉龍揹負1 塊紅檜樹瘤在身上 ，然後又聽到好像有人在上面呼叫，我就再往上面一點走 ，當場就抓到被告陳鴻身上揹負2 塊紅檜樹瘤，因為被告 馬有岳、馬新光沒有揹樹瘤，所以我們在附近繼續查看， 發現陳鴻機車停放處附近還藏有兩組紅檜樹瘤，其中一組 7 塊之紅檜樹瘤綁有背架，下面還墊著被告馬有岳的帆布 ，後來我們檢視放在陳鴻機車附近的縮時攝影機，可以發 現整個過程的順序，第一份縮時攝影資料的第一張照片是 被告馬新光騎機車經過，但是沒有發現有藏放不法物品； 第二張照片是李俊璋員警攔住被告馬新光；第三張照片可 以看見被告馬有岳在機車上有放1 包黑色塑膠袋，裡面應 係紅檜樹瘤，前面還有1 個尼龍背袋，應係裝換洗衣物； 第四張照片可以看見被告馬有岳把機車上的黑色塑膠袋背 到身上，同時照片左上角有個藍色人影應係證人馬玉龍， 也有背1 包黑色塑膠袋；第五張照片被告馬有岳和證人馬 玉龍都不見，應該是到草叢後面藏紅檜樹瘤；第六張照片 被告馬有岳先出來；第七張照片證人馬玉龍拿尼龍袋，裡 面應係換洗衣物；第八張照片是被告馬有岳和證人馬玉龍 準備要換衣服：第九張照片被告馬有岳和證人馬玉龍已經 換好衣服，研判我們在草叢中查獲1 組7 塊有墊帆布的紅 檜樹瘤是被告馬有岳揹的等語( 本院卷二第46至66頁) ， 並庭陳縮時攝影照片資料2 份、勘查照片資料1 份、手繪 現場相對位置圖1 紙( 本院卷二第85至141 頁、第159 頁 ) ；證人即查獲員警李俊璋於本院審理中證述：107 年7 月27日我跟證人陳國堂先攔到被告馬新光，我有跟被告馬 新光對話，因為被告馬新光身上沒有任何東西，所以沒有 做盤查動作，後來我跟證人陳國堂再往山區停放機車處埋 伏，就查到被告馬有岳和證人馬玉龍下山，當下被告馬有
岳牽著機車，證人馬玉龍在旁邊，身旁有1 組樹瘤，證人 馬玉龍坦承那組樹瘤是他跟被告馬有岳帶下來的，後來證 人陳國堂在附近搜索，聽到山上傳來呼叫聲，就查到被告 陳鴻揹著樹瘤等語( 本院卷二第206 至211 頁) ，核與10 7 年7 月27日偵破報告所記載：本件員警於案發當日晚間 當場查獲被告馬有岳騎乘於機車上，共犯馬玉龍背負1 塊 紅檜樹瘤徒步下山，隨後被告陳鴻亦背負2 塊紅檜樹瘤徒 步下山等語大致相符( 保七九大刑偵字第1070002656號28 至29頁) ，可見被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍3 人下山 時間點相距不遠，且證人陳國堂、李俊璋於本院審理中均 證稱：被告馬有岳停放機車之位置和被告陳鴻停放機車位 置大約相距100 公尺，兩部車旁邊都有步道進入山裡，但 是進到山裡就會合成一條路( 本院卷二第61至62頁、第21 0 頁) ，被告陳鴻、馬有岳於本院準備程序中亦自承：那 條山路就只有一條，沒有其他岔路等語( 本院卷一第374 頁、第386 頁) ，則被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍既係 均於被告陳鴻停放機車處附近查獲，且查獲之時間亦相近 ，可見被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍於山林行走途中應 係緊密一前一後，則被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉龍應均 可輕易互相交談聯繫，益徵被告馬有岳、陳鴻、證人馬玉 龍應係於山上一同看見紅檜樹瘤並分配揹負後，彼此一前 一後下山後，當場為警查獲。
3.被告馬有岳揹負7 塊( 濕重26.1公斤，代號C1至C7) 、馬 玉龍揹負一塊( 濕重31公斤，代號B1) 、陳鴻揹負2 塊( 濕重30.5公斤，代號A1、A2) 下山。
被告馬有岳指示證人馬玉龍背負1 塊紅檜樹瘤( 濕重31公 斤，代號B1) 下山及被告陳鴻自己揹負2 塊紅檜樹瘤( 濕 重30. 5 公斤，代號A1、A2) 下山等情，為被告馬有岳、 陳鴻所不否認，業如前述，且被告馬有岳、陳鴻、證人馬 玉龍3 人係出於共同犯意聯絡而於一同看見紅檜樹瘤時互 相分配為本件犯行，亦經本院認定如前，然觀諸本件107 年7 月27日偵破報告所示( 保七九大刑偵字第0000000000 號28至29頁) ，可知本件員警除當場查獲證人馬玉龍、被 告陳鴻身上所背負之紅檜樹瘤外，尚於查獲現場附近發現 1 組7 塊( 代號C1-C7)之紅檜樹瘤，而證人陳國堂於本院 審理中證稱：檢視放在陳鴻機車附近的縮時攝影機，可以 發現整個過程的順序，第一份縮時攝影資料的第一張照片 是被告馬新光騎機車經過，但是沒有發現有藏放不法物品 ；第二張照片是李俊璋員警攔住被告馬新光；第三張照片 可以看見被告馬有岳在機車上有放1 包黑色塑膠袋，裡面
應係紅檜樹瘤，前面還有1 個尼龍背袋，應係裝換洗衣物 ；第四張照片可以看見被告馬有岳把機車上的黑色塑膠袋 背到身上，同時照片左上角有個藍色人影應係證人馬玉龍 ，也有背1 包黑色塑膠袋；第五張照片被告馬有岳和證人 馬玉龍都不見，應該是到草叢後面藏紅檜樹瘤；第六張照 片被告馬有岳先出來；第七張照片證人馬玉龍拿尼龍袋， 裡面應係換洗衣物；第八張照片是被告馬有岳和證人馬玉 龍準備要換衣服：第九張照片被告馬有岳和證人馬玉龍已 經換好衣服，研判我們在草叢中查獲1 組7 塊有墊帆布的 紅檜樹瘤是被告馬有岳揹的，又被告馬有岳還有1 袋彩色 尼龍背袋是背衣服和物品的，所以被告馬有岳背的那袋黑 色塑膠袋應該不會是裝衣服的，而且後來查到的1 組7 塊 紅檜樹瘤，確實下面也墊著被告馬有岳蓋機車的帆布等語 (本院卷二第46至66頁) ，並庭陳縮時攝影照片資料2 份 、勘查照片資料1 份、手繪現場相對位置圖1 紙( 本院卷 二第85至141 頁、第159 頁) ；證人馬玉龍於警詢中證稱 ：警方查獲我們的時候，被告馬有岳已經把他背負的紅檜 樹瘤放在某處等語( 保七九大刑偵字第1070002656號第18 至21頁) ，審酌證人馬玉龍與被告馬有岳係至親，於警詢 中應無構陷被告馬有岳之動機及必要，況依證人陳國堂於 本院審理中所提供之縮時攝影畫面觀之，可見被告馬有岳 確實原在其機車上置有黑色塑膠袋，嗣後又將該黑色塑膠 袋背起，於離開縮時攝影畫面後其所背負之黑色塑膠袋即 不翼而飛，且被告馬有岳除該黑色塑膠袋以外，尚有彩色 尼龍背袋置放衣服等情，有縮時攝影資料1 份可查( 本院 卷二第85至113 頁) ，復觀諸查獲之1 組7 塊之紅檜樹瘤 (代號C1-C7)，該組紅檜樹瘤亦係以黑色塑膠袋包覆及黑 色橡皮纏繞，且下方所墊之帆布為與被告馬有岳原本係覆 蓋於其置放於榕樹山區登山口機車者花色相同，有內政部 警政署保安警察第七總隊第九大隊108 年11月15日保七九 大刑字第1080004630號函附查獲照片1 份可參( 本院卷一 第193 至239 頁) ，被告馬有岳亦不否認該1 組7 塊之紅 檜樹瘤其下所墊之帆布係其所有在卷( 本院卷一第376 頁 ) ，是以綜觀前述證據，應可認定該1 組7 塊之紅檜樹瘤 ，即為被告馬有岳所背負下山，被告馬有岳空言其不知道 為何所有之帆布墊於該紅檜樹瘤之下，其未背負樹瘤下山 云云，並不可採。
4.被告馬有岳辯護人雖為被告馬有岳辯稱：本件被告馬有岳 和證人馬玉龍係一同上山，無證據證明被告馬有岳和被告 陳鴻有事先約好一起竊取紅檜樹瘤，且被告馬有岳和被告
陳鴻亦係不同時間、地點查獲，如被告馬有岳與被告陳鴻 有共犯關係，當會於遭查獲之時即預先示警被告陳鴻等語 ，被告陳鴻辯護人雖為被告陳鴻辯稱：本件無證據證明被 告陳鴻知道所竊取紅檜樹瘤之地點係保安林，亦無證據證 明被告陳鴻和其他人有共同犯意聯絡等語，惟本件雖無可 認定被告馬有岳、被告陳鴻、證人馬玉龍於上山前即有共 同竊取紅檜樹瘤之犯意聯絡，惟綜觀本件所有證據，當可 認定被告馬有岳、被告陳鴻、證人馬玉龍於山上係一同看 見遭裁切好之紅檜樹瘤，且於當下基於一定默契而互相分 配背負，並一前一後下山，具有共同竊取紅檜樹瘤犯意聯 絡及行為分擔，業經本院認定如前，且被告馬有岳、被告 陳鴻雖然查獲地點、時間不同，然均極為相近，業經證人 陳國堂證述如前，並有手繪現場相對位置圖1紙(本院卷二 第159頁)可參，又被告馬有岳、證人馬玉龍於遭查獲當下 ，既已經遭員警發覺並盤問，渠等無時間或方法立即預警 被告陳鴻，亦屬合理，是以被告馬有岳、陳鴻其渠等辯護 人所辯，並不可採。
（四）本件並無森林法第15條第4項及原住民族基本法之適用。 1.按原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一 、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦 物、土石。四、利用水資源；前項各款，以傳統文化、祭 儀或自用為限，原住民族基本法第19條定有明文。次按森 林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣 俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無 償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關 會同中央原住民族主管機關定之，森林法第15條第4 項定 有明文。再按森林法第15條第4 項與原住民族基本法第19 條第1 項第2 款、第2 項規定應合併觀察，在前揭森林法 第15條第4 項授權之「管理規則」訂定發布前，原住民於 其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案 核准，惟若符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為（ 即取得森林產物之目的，非作為買賣交易或其他商業利益 用途）之條件，可認係為其生活慣俗所需要，得阻卻違法 ；反之，則當然仍有森林法相關刑罰規定之適用（最高法 院106 年度臺上字第37號判決意旨參照）。而行政院農業 委會依森林法第15條第4 項之授權，而於108 年7 月4 日 發布原住民族依生活慣俗採取森林產物規則第3 條規定: 「森林法第15條第4 項所稱生活慣俗，指下列原住民族傳 統文化、祭儀或自用之非營利行為：一、生命禮俗：出生 禮、命名禮、成年禮、婚禮、喪禮及其他因各生命階段變
動而舉行之禮俗行為。二、祭儀：有關於農、林、漁、牧 生產活動，傳統社會制度運作及傳統宗教信仰之祭祀禮儀 行為。三、生活需要：食、衣、住、行、育、樂、醫藥行 為。四、其他經原住民族主管機關認定與傳統文化有關之 行為。」；第6 條規定：「依本規則得採取森林產物之種 類如下：
一、主產物：生立、枯損、倒伏之竹木及殘材。二、副產 物：樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、竹葉、灌藤、竹筍 、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。前項森林產物 屬下列物種者，禁止採取。但報經中央主管機關認定其採 取不致影響該物種永續利用並同意採取者，不在此限：一 、野蘭花（蘭科全部）、薄孔菌屬之牛樟芝或香杉芝及月 橘（七里香）。二、依本法第十一條限制或禁止採取或採 掘之草皮、樹根、草根。三、依本法第五十二條第四項公 告之貴重木樹種。四、依文化資產保存法第八十一條指定 公告屬自然紀念物之珍貴稀有植物。前項第四款自然紀念 物之珍貴稀有植物，應依文化資產保存法第八十五條報經 主管機關核准者，始得依前項但書規定辦理。」；第8 條 規定：「部落或原住民團體於其所在地或毗鄰之鄉（鎮、 市）、直轄市山地原住民區內，為生活慣俗需要採取屬原