臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1864號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 陳倩如
蘇炳璁
被 告 王坤源
王金昭
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國109
年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張被告王坤 源對其負有債務，而被告王坤源於民國88年7月21日將其所 有如附表一所示之土地（下稱系爭土地），設定如附表二所 示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告王金昭，系爭抵押權 是否存在，關乎原告之債權是否可就被告王坤源所有系爭土 地為取償，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此 種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告有即受確認判 決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自無不合。二、被告王坤源經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
訴外人鍾雅雯於87年7月29日邀同被告王坤源擔任連帶保證 人，向原告申辦房屋貸款，嗣未依約如期繳款，尚積欠本金 新臺幣（下同）350,852元及利息，原告向本院提起支付命 令，經強制執行無效果後，經本院核發90南院鵬執當字第 7200號債權憑證。被告王坤源於88年7月21日將其所有系爭 土地設定系爭抵押權予被告王金昭，惟系爭抵押權設定迄今
已逾21年，未見抵押權人積極追償，可見其所擔保之債權並 不存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之 從屬性，其抵押權設定應不生效力；縱認系爭抵押權所擔保 之債權存在，惟系爭抵押權所擔保之債權清償日迄今已逾民 法第125條消滅時效，逾消滅時效後至今又逾5年未行使抵押 權，依民法第880條規定，系爭抵押權消滅，系爭土地之所 有權人即被告王坤源怠於行使權利，原告為保全上開債權， 自得依民法第242條代位被告王坤源請求被告王金昭塗銷系 爭抵押權設定登記，爰依民法第242條、第767條規定提起本 件訴訟等語。並聲明：確認被告王坤源、王金昭就被告王坤 源所有系爭土地，於88年7月23日向臺南市麻豆地政事務所 登記，登記字號為88年南麻字第73640號，設定800,000元之 抵押權設定登記之物權行為及債權行為皆不存在；被告王金 昭應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠被告王坤源未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳 述或答辯。
㈡被告王金昭則以：
88年間向其大哥即被告王坤源缺錢向其借款80萬元，其當時 因自己手頭錢不夠，還向國泰人壽保險股份有限公司（下稱 國泰公司）以保單質借之方式借款，且被告王坤源向其借款 ，於設定系爭抵押權時，曾出具收據與被告王金昭，嗣於93 、94年間其向被告王坤源催討債務，並請求移轉登記系爭土 地，惟因系爭土地已遭查封而無法辦理移轉登記等語資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告為被告王坤源之債權人。
㈡被告王金昭於88年6月4日向國泰人壽公司借款161,000元、6 7,000元。
㈢被告王坤源於88年7月21日將其所有如附表一所示之土地， 設定如附表二所示之抵押權予被告王金昭。
㈣被告王坤源於88年7月23日簽立收據記載：「關於88年7月22 日在麻豆地政事物所收件南麻字第73640號抵押權設定、金 額800,000元、該項借款金額本人確實已如數收訖屬實」予 被告王金昭。
四、得心證之理由：
㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任。（ 最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。本件原告請
求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確 認之訴，被告否認原告前揭主張，其即應就系爭抵押權暨所 擔保之上開債權存在之事實，負舉證責任；惟如被告就系爭 抵押權暨所擔保之上開債權存在之事實已有相當之證明，但 原告仍否認其主張，自應由原告就上開抵押權所擔保之上開 債權不存在之事實，負舉證責任。
㈡本件被告王金昭抗辯，88年間其大哥即被告王坤源缺錢向其 借款80萬元，其當時因自己手頭錢不夠，還向國泰公司以保 單質借之方式借款，且被告王坤源向其借款，於設定系爭抵 押權之際，另出具收據與被告王金昭等情，且提出國泰公司 保單借還款紀錄2紙、收據為證（見卷第69頁、第71頁、第 85頁）。觀諸上開國泰公司保單質借時間均為88年6月間， 與系爭抵押權設定時間即88年7月間之時間相近，且依據被 告王坤源於借款當時所書立之收據上記載：關於88年7月22 日在麻豆地政事務所收件南麻字第73640號抵押權設定，金 額80萬元整，該項借款金額本人確實已如數收訖屬實，此據 王金昭收執等語（見卷第85頁），益徵被告王坤源確實向被 告王金昭借款80萬元並設定系爭抵押權，而系爭抵押權所擔 保之債權確實存在等情無訛，原告又無法提出其他證據證明 系爭抵押權所擔保之債權不存在，揆諸上開說明，自難信其 主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實為真實。 而系爭抵押權所擔保之債權既無從認為不存在，故原告主張 系爭抵押權設立登記之物權行為及債權行均不存在，即屬無 據。
㈢原告另主張系爭抵押權所擔保之債權之債權請求權消滅時效 已完成，且被告王金昭於債權請求權消滅時效完成後，逾5 年未行使系爭抵押權，故系爭抵押權已消滅等情，為被告王 金昭所否認。本件系爭抵押權所擔保之債權清償日為95年7 月21日，而債權其請求權消滅時效至110年7月21日始完成， 有土地登記第一類謄本在卷可按（見卷第73頁），堪認屬實 ，並無原告所主張系爭抵押權之債權請求權已消滅時效完成 ，更無原請求權消滅時效完成後迄今已逾5年均仍未行使系 爭抵押權之情事，故原告上開主張，亦屬無據。五、綜上所述，被告王金昭業已提出相當證據證明系爭抵押權所 擔保之債權存在，原告復無法提出證據證明被告間上開抵押 權所擔保之債權不存在，是原告請求確認被告間上開抵押權 所擔保之債權之物權行為及債權行為不存在，自屬無據，又 系爭抵押權所擔保之債權請求權消滅時效並未完成，且被告 王金昭無債權請求權消滅時效完成後，逾5年未行使權利而 消滅之情事，故原告依民法第242條、第767條第1項規定代
位被告王坤源請求確認被告王坤源、王金昭就被告王坤源所 有系爭土地，於88年7月23日向臺南市麻豆地政事務所登記 ，登記字號為88年南麻字第73640號，設定800,000元之抵押 權設定登記之物權行為及債權行為皆不存在；被告王金昭應 將前項抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌 後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
民事第四庭 法 官 葉淑儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 25 日
書記官 許榮成
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│附表一 │
│ │
├──┬───────────────┬──────┬───────┤
│編號│土地 │ 面 積 │應有部分 │
│ │ │（平方公尺）│ │
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│ 01 │臺南市○○區○○段000地號土地 │ 840.66 │7650分之917 │
├──┼───────────────┼──────┼───────┤
│ 02 │臺南市○○區○○段000地號土地 │ 3,761.02 │7650分之917 │
├──┼───────────────┼──────┼───────┤
│ 03 │臺南市○○區○○段000地號土地 │ 325.21 │7650分之917 │
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┌─────────────────────────────────┐
│附表二 │
├──┬──────────────────────────────┤
│ │抵押權設定登記內容： │
│ │1.收件年期及字號：88年、南麻字第073640號 │
│ │2.登記日期：88年7月23日 │
│ │3.登記原因：設定 │
│ │4.權利人：王金昭 │
│ │5.債權額比例：全部 │
│ │6.擔保債權總金額：新臺幣800,000元 │
│ │7.存續期間：自88年7月21日至95年7月21日 │
│ │8.清償日期：95年7月21日 │
│ │9.利息（率）：無 │
│ │10.遲延利息（率）：無 │
│ │11.違約金：無 │
│ │12.債務人及債務額比例：王坤源 │
│ │13.權利標的：所有權 │
│ │14.設定權利範圍：7650分之917 │
│ │15.設定義務人：王坤源 │
│ │16.共同擔保地號：大埤段699、701、702 │
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