臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1727號
原 告 佳信國際事業有限公司
法定代理人 劉芸秀
訴訟代理人 周明嘉
被 告 徐慧瑛
訴訟代理人 康進益律師
王宏鑫律師
被 告 陳錦威（原名陳錦珍）
上列當事人間代位請求確認抵押權存在等事件，經本院於民國10
9年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52 年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告聲請本院以10 8年度司執字第51873號清償債務強制執行事件強制執行被告 間如附表所示抵押權所擔保之債權，而被告徐慧瑛否認上開 抵押債權存在，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在， 而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故原告有即受確 認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，自無不合。二、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者， 訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟 以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人 ，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條 、第175條第1項分別定有明文。本件原告之法定代理人已於 民國109年1月21日由周宗彥變更為劉芸秀，且原告已於109 年2月19日具狀聲明承受訴訟，核與上開規定相符，應予准 許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
訴外人第一金融資產管理股份有限公司前對被告陳錦威取得 本院102年度司執字第19354號債權憑證（下稱系爭債權憑證
），嗣後將對被告陳錦威之上開債權讓與原告，原告已依民 法第297條規定對被告陳錦威為債權讓與通知，而為被告陳 錦威之債權人。嗣經原告查知被告徐慧瑛於93年1月2日將坐 落臺南市○○區○○段00000○00000○00000地號、應有部 分各3分之2之土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押 權（下稱系爭抵押權）予被告陳錦威，乃持系爭債權憑證聲 請禁止被告陳錦威收取對被告徐慧瑛系爭抵押權或為移轉及 其他處分，被告徐慧瑛亦不得對被告陳錦威清償系爭抵押權 ，經本院以108年度司執字第51873號號強制執行事件受理（ 下稱系爭強制執行事件），並核發執行命令，被告徐慧瑛具 狀聲明異議主張被告陳錦威對其已無任何抵押權存在，則系 爭抵押權所擔保債權存在與否，將影響原告對陳錦威就上開 債權之受償，原告自得依民事訴訟法第247條第1項之規定， 請求確認系爭抵押權所擔保之債權存在。又依抵押權之從屬 性及物權公示外觀原則，須有債權之存在始會設定抵押權， 系爭抵押權所擔保之債權存在且已屆清償期，被告陳錦威得 請求被告徐慧瑛清償債務，然被告陳錦威怠於行使權利，原 告亦得依民法第242條規定，請求被告徐慧瑛給付被告陳錦 威新臺幣（下同）500萬元，並由原告代位受領等語。並聲 明：確認被告陳錦威就系爭土地於93年1月2日，以歸地字第 000000號申請設定完成，設定義務人為被告徐慧瑛，登記共 同擔保債權範圍為500萬元之抵押權存在；被告徐慧瑛應給 付被告陳錦威500萬元，及自94年12月15日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，並由原告代位受領。二、被告則以：
㈠被告徐慧瑛則以：
被告徐慧瑛於92年底欲向被告陳錦威借款，被告陳錦威要求 要先設定系爭抵押權才借款。詎被告徐慧瑛委託代書辦理系 爭抵押權設定後，被告陳錦威並未交付任何借款與被告徐慧 瑛。嗣後被告徐慧瑛要求被告陳錦威應辦理塗銷系爭抵押權 登記，經被告陳錦威拒絕，延宕至今。而財政部臺灣省南區 國稅局新化稽徵所（下稱新化稽徵所）於91年間法務部行政 執行署臺南行政執行處（下稱臺南行政執行處）對被告陳錦 威聲請行政執行，經臺南行政執行處91年度綜所稅執特專字 第27422號（下稱系爭行政執行案件）受理在案，並於95年 12月21日經臺南行政執行處核發執行命令，准許移送機關新 化稽徵所向第三人徐慧瑛收取債權金額500萬元，被告徐慧 瑛依法提起聲明異議，新化稽徵所並未提起第三人異議之訴 。況且被告陳錦威於本院審理時亦承認當時因公司經營困難 ，而未能交付借款500萬元與被告徐慧瑛，故本件被告徐慧
瑛與被告陳錦威間無抵押債權存在等語資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。
㈡被告陳錦威則以：
被告徐慧瑛原本係詢問其要買系爭土地，還是願意借錢給被 告徐慧瑛，當時因其經營鑫慶公司，業績未見起色，且錢在 國外無法借錢給被告徐慧瑛，雖先設定系爭抵押權，但未交 付借款500萬元與被告徐慧瑛，嗣後系爭土地遭新化稽徵所 向臺南行政執行處查封扣押，而無法辦理塗銷系爭抵押權設 定登記等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執事項：（見本院卷第156頁，為敘述方便，就文 字略微修正）
㈠系爭土地於93年1月2日以買賣為登記原因，登記為被告徐慧 瑛所有，被告徐慧瑛並於93年1月2日以系爭土地設定系爭抵 押權予被告陳錦威。
㈡系爭土地於104年6月11日以買賣為登記原因，登記為被告陳 錦威之子陳展慶所有。
㈢新化稽徵所向臺南行政執行處聲請對被告陳錦威為行政執行 ，經臺南行政執行處以91年度綜所稅執特專字第27422號受 理在案，並於95年12月21日經臺南行政執行處核發執行命令 准許移送機關新化稽徵所向第三人徐慧瑛收取債權金額500 萬元，被告陳錦威96年1月2日具狀聲明異議，而新化稽徵所 則未以被告徐慧瑛之聲明異議不實為由，提起訴訟。四、兩造爭執事項：
本件原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權存在， 是否有理？
五、得心證之理由：
㈠系爭抵押權所擔保之債權500萬元是否存在： ⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特 別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責 任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押 權暨所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張抵押權暨 抵押債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵 押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之 債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最 高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。 ⒉本件原告主張系爭抵押權擔保之債權存在一節，為被告所否 認，依上開說明，應由原告就此事實負舉證之責。本件被告 徐慧瑛抗辯被告陳錦威當時要求其先設定系爭抵押權後，再 交付借款，卻於系爭抵押權設定後，未依約交付借款等情，
亦為被告陳錦威於本院審理時所承認（見卷第70頁）。再者 ，被告徐慧瑛於系爭行政執行案件95年12月21日經臺南行政 執行處核發執行命令，准許移送機關新化稽徵所向第三人徐 慧瑛收取債權金額500萬元，被告徐慧瑛96年1月2日即具狀 聲明異議，表明其與被告陳錦威間之系爭抵押權所擔保之債 權500萬元並不存在等情，有上開行政聲明異議狀附卷可查 （見卷第105頁）。且經本院職權函詢新化稽徵所有無對被 告徐慧瑛上開聲明異議之部分，依法提起相關訴訟，經新化 稽徵所回覆就此部分，並未提起任何訴訟等情，亦有新化稽 徵所南區國稅新化服管字第1092540767號函在卷可查（見卷 第143頁），足徵被告徐慧瑛非因本件訴訟臨訟抗辯其與被 告陳錦威間並無系爭抵押權所擔保之債權500萬元存在等情 無訛。
⒊抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容， 依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一記 載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視 為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債 權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約 書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力 所及(最高法院101年度台上字第570號判決參照)。 ⒋依系爭土地之第一類謄本所載抵押權登記之內容為：「權利 人陳錦威、債權額比例：1分之1，設定義務人：徐慧瑛」、 「擔保債權總金額：新臺幣500萬元正」、「清償日期：94 年12月15日」、「利息(率)：依照中央銀行放款利率」、「 遲延利息(率)：空白」、「違約金：空白」、「權利標的： 所有權」等語(見補卷第17頁至第27頁)，並未登記擔保何種 債權，本件原告未能主張被告間究係基於何債權債務關係存 在，而被告間否認系爭抵押權設定時被告陳錦威對於被告徐 慧瑛有任何債權存在，原告復未證明系爭抵押權究係擔保被 告間何原因關係之500萬元債權，依上開所述，堪認被告徐 慧瑛抗辯被告陳錦威於系爭抵押權設定時，對其並無500萬 元債權存在等情無訛。而抵押權從屬於債權而存在，若債權 不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押 權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦 不成立(最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照)。本 件被告間系爭抵押權所擔保之債權500萬元既自始不存在， 則擔保債權之系爭抵押權自不能單獨而存在，難謂已成立。 故原告主張僅以系爭抵押權登記，基於公示原則、公信原則 推認被告陳錦威對於被告徐慧瑛有500萬元之債權存在，係 屬無據，自非可採。
㈡原告請求被告徐慧瑛應給付被告陳錦威500萬元，並由原告 代為受領，並無理由：
依上說明，本件原告並未證明系爭抵押權究係擔保何債權， 且依被告之上開抗辯系爭抵押權所擔保之500萬元債權自始 不存在，則原告即無理由請求被告徐慧瑛應給付被告陳錦威 500萬元，並由原告代位受領，故原告此部分之主張，係屬 無據，尚難採憑。
六、綜上所述，本件原告請求確認被告陳錦威就系爭抵押權擔保 債權範圍500萬元之抵押權存在及被告徐慧瑛應給付被告陳 錦威500萬元，並自94年12月15日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息，並由原告代位受領，均無理由，應予駁 回。
七、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉證據，核與 本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
民事第四庭 法 官 葉淑儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 3 月 23 日
書記官 許榮成
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│附表 │
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│編號│土地 │ 面 積 │應有部分│
│ │ │（平方公尺）│ │
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│ 01 │臺南市○○區○○段00000地號土地 │ 3,767 │ 3分之2 │
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│ 02 │臺南市○○區○○段00000地號土地 │ 6,925 │ 3分之2 │
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│ 03 │臺南市○○區○○段00000地號土地 │ 20,208 │ 3分之2 │
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│ │抵押權設定登記內容： │
│ │⒈收件年期及字號：92年、歸地字第181230號 │
│ │⒉登記日期：93年1月2日 │
│ │⒊登記原因：設定 │
│ │⒋權利人：陳錦威 │
│ │⒌債權額比例：全部 │
│ │⒍擔保債權總金額：新臺幣500萬元 │
│ │⒎清償日期：94年12月15日 │
│ │⒏利息（率）：依照中央銀行放款利率 │
│ │⒐遲延利息（率）：空白 │
│ │⒑違約金：空白 │
│ │⒒債務人及債務額比例：徐慧瑛 │
│ │⒓權利標的：所有權 │
│ │⒔設定權利範圍：3分之2 │
│ │⒕設定義務人：徐慧瑛 │
│ │⒖共同擔保地號：崎頂段666-4、668-3、677-9 │
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